Ralliez-vous à mon panache bleu

mercredi 25 juin 2014

Le véritable fonctionnement de l'Union Européenne (2/2)




Il nous reste maintenant à donner un peu de chair à cette description abstraite en montrant comment cette « boucle de rétroaction » s’est mise en place, et quels ont été ses résultats dans deux domaines particuliers : celui de la libre circulation des biens et celui de l’égalité hommes/femmes.

La libre circulation des biens est le domaine dans lequel s’est manifesté en premier l’activisme de la Cour de Justice pour d’éroder le caractère intergouvernemental de la construction européenne et pour renforcer son caractère fédéral, et ce pour deux raisons essentielles. Tout d’abord parce que ce domaine est celui qui offrait le plus de prétextes plausibles aux abus de pouvoir de la CJUE (qui se nommait à l’époque CJCE) : les traités de Rome n’avaient-ils pas justement pour but d’établir un marché commun ou circuleraient librement les biens, les services, et les capitaux entre les Etats signataires ? En s’attaquant aux règles nationales entravant cette libre circulation, la Cour pouvait prétendre avec quelque vraisemblance qu’elle ne faisait que devancer les désirs des Etats-membres. Par ailleurs les entreprises soucieuses d’exporter leurs produits avaient à la fois la motivation et les moyens nécessaires pour intenter des actions en justice, aussi les litiges commerciaux ont-ils rapidement constitués l’essentiel de l’activité de la Cour.
Le cadre doctrinal relatif à la libre circulation des biens a été établi par une série d’arrêts rendus dans la seconde moitié des années 1970. A ce moment-là, le marché commun était dans une phase de stagnation, due notamment au « compromis de Luxembourg », adopté en janvier 1966. Ce compromis, imposé à ses partenaires par la France du général de Gaulle, revenait à donner à chaque Etat-membre un droit de veto sur les propositions normatives de la Commission Européenne dès lors que, selon lui, ces propositions portaient atteinte à l’un de ses intérêts fondamentaux. Ce droit de veto renforçait bien évidemment l’élément intergouvernemental de la Communauté Européenne, conformément à la vision gaullienne d’une « Europe des patries », et en conséquence l’intégration s’était considérablement ralentie à partir de ce moment. Mais, en quelques années, la Cour de Justice allait totalement neutraliser le compromis de Luxembourg par sa jurisprudence.
Les deux arrêts les plus importants sont l’arrêt Dassonville, du 11 juillet 1974, et l’arrêt Cassis de Dijon du 20 février 1979. Pour ne pas mettre à l’épreuve plus que de raison l’endurance de ceux d’entre vous qui ne goûtent pas le charme (certes austère) des subtilités juridiques, arrêtons-nous simplement sur le second, qui est celui qui pousse le plus loin le bouchon de l’intégration par simple fiat judiciaire.
Dans l’arrêt Cassis de Dijon, la CJCE affirme le droit de « toutes les marchandises légalement produites et commercialisées » dans un Etat-membre à être introduites dans un autre Etat-membre. Dès lors qu’un Etat-membre permet la commercialisation de tel ou tel produit sur son territoire, ce produit doit pouvoir être vendu partout à l’intérieur de l’Union, sans être soumis à des formalités ou des obligations supplémentaires. Ce principe est celui dit de la « reconnaissance mutuelle », c’est-à-dire de la reconnaissance mutuelle des législations commerciales. Il signifie en fait que, selon la Cour, les négociants ne doivent pas avoir à supporter le coût de l’incapacité des Etats-membres à harmoniser leurs règles en matière commerciale ; ce qui présuppose bien sûr que ne pas harmoniser ces règles est une faute de leur part. Ou, pour le dire autrement, selon la Cour l’intégration européenne est un devoir auquel les Etats-membres ne peuvent pas se soustraire.
La Cour reconnaît certes qu’il peut être dérogé à ce principe dans un certain nombre de cas pour « des motifs d’intérêt général », par exemple pour des raisons de santé publique. Mais les « motifs d’intérêt général » invoqués par un Etat seront examinés de près par les tribunaux, qui n’admettront que des restrictions strictement nécessaires.
Les opérateurs commerciaux ne seront pas longs à comprendre qu’ils peuvent utiliser la jurisprudence Cassis de Dijon pour attaquer à peu près n’importe quelle réglementation nationale qui gêne leur activité. Etant donné que la charge de la preuve repose sur l’Etat qui invoque un « motif d’intérêt général » pour imposer des limites à la libre circulation des marchandises, et que la Cour encourage les juridictions nationales à se montrer très exigeantes en la matière, les chances de succès d’un recours en justice sont en général très bonnes. Les recours vont donc se multiplier rapidement dans toute la CEE. Et plus les tribunaux feront tomber de barrières à l’échange en application du principe de la reconnaissance mutuelle, plus cela encouragera les négociants à intenter de nouveaux procès. A chaque procès, les juges micro-manageront les autorités nationales en leur indiquant précisément ce qu’ils peuvent faire et comment ils peuvent le faire. Au final, les tribunaux, sous la direction de la Cour de Justice, seront devenus l’autorité suprême en matière de droit commercial. Ce seront eux qui véritablement établiront les règles en la matière.
Mais ceci n’est encore qu’une forme « négative » d’intégration européenne, l’intégration par la disparition des différentes législations nationales. Il reste à compléter celle-ci par une intégration « positive », c’est-à-dire par l’édiction de normes européennes destinées à remplacer les normes nationales. Or c’est précisément ce à quoi pousse presque irrésistiblement le principe de reconnaissance mutuelle. Ce principe implique en effet que le refus d’adopter des règles au niveau européen se traduira par un nivellement par le bas : les pays les moins regardants en matière de réglementation commerciale, sanitaire, technique, environnementale etc. imposeront peu à peu leur cadre juridique à l’ensemble des Etats-membres. Dès lors, le coût de l’inaction pour les gouvernements nationaux tend à devenir prohibitif. Le compromis de Luxembourg n’est plus tenable : le pays qui fait usage de son droit de veto pour défendre ses « intérêts fondamentaux » (par exemple telle ou telle législation nationale que la Commission voudrait remplacer par une règle européenne) s’expose à se voir imposer par voie judiciaire bien pire que ce qu’il ne voulait pas.
Lorsque l’arrêt Cassis de Dijon fut rendu par la Cour, nombre de gouvernements nationaux protestèrent contre cette interprétation prétorienne des traités européens, et le service juridique du Conseil des Ministres produisit un rapport rejetant les principaux points de cet arrêt. Mais bien entendu en vain. Il n’existait, en pratique, aucun moyen de revenir sur la décision de la Cour. Par conséquent, les Etats-membres finirent bon gré mal gré par accepter ce qu’ils ne pouvaient rejeter. Ils firent leur le sage principe : « puisque ces mystères nous dépassent, feignons d’en être les organisateurs », principe qui pourrait à lui seul résumer bien des étapes de la « construction européenne », et ils rédigèrent un nouveau traité, intitulé « Acte Unique Européen » (1986), qui reprenait l’essentiel de la jurisprudence de la Cour sur la « reconnaissance mutuelle » et étendait considérablement le domaine du vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil de Ministres. En bref, ils effectuèrent un pas décisif dans la direction d’une Europe de type fédéral, mais en cela ils ne faisaient que rattraper le retard qu’ils avaient pris sur la jurisprudence de la Cour de Justice.

L’exemple de l’égalité hommes/femmes est peut-être encore plus frappant que celui de la libre circulation des biens, des services, et des capitaux, car si les signataires des traités de Rome considéraient assurément l’établissement d’un marché unique comme étant l’un des objectifs fondamentaux de la communauté européenne, il n’en allait absolument pas de même pour celui de l’égalité hommes/femmes en matière professionnelle. Non pas que les Etats-membres aient été contre une telle égalité, bien sûr, mais ils présupposaient que ce genre d’objectifs devaient rester du ressort des autorités nationales plutôt que de devenir un domaine d’action communautaire.
La seule référence à cette question dans les traités de Rome était l’article 119 qui disposait que « Chaque État membre assure (…) l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail. Par rémunération il faut entendre, au sens du présent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. »
Le principe fondamental était donc à travail identique, rémunération identique, ce qui est à la fois un principe de justice élémentaire (traiter de la même manière des situations identiques) et, en économie de marché, une quasi tautologie, car il est pratiquement impossible de payer de manière différente une catégorie importante de la population pour un même travail sans que la loi de l’offre et de la demande ne rétablisse l’équilibre, du moins lorsque le marché est suffisamment libre. Et il paraissait entendu que le soin d’appliquer ce principe reviendrait à chaque Etat-membre ou, pour le dire autrement, relèverait des lois nationales ; pour autant qu’il soit nécessaire de faire des lois sur le sujet.
Mais en quelques arrêts la Cour allait entièrement bouleverser ce cadre juridique pour lui en substituer un autre de sa propre création. Retraçons en simplement les grandes lignes.
Tout d’abord la Cour, en accord avec sa jurisprudence Van Gend en Loos, annonça que l’article 119 était d’application directe, ce qui signifiait que n’importe quel particulier – en l’occurrence n’importe quelle femme – s’estimant « discriminé » d’un point de vue salarial à cause de son sexe pouvait se prévaloir, devant les tribunaux de son pays, de l’article 119 pour obtenir réparation (Defrenne II, 8 avril 1976).
Puis la Cour élargi la signification du terme « rémunération » pour y inclure pratiquement tous les avantages, directs ou indirects, qui peuvent être liés à l’exercice d’un emploi salarié, qu’ils soient ou non payés par l’employeur, élargissant du même coup presque à l’infini les possibilités de s’estimer « discriminé », et donc d’intenter une action judiciaire.
Dans son arrêt Commission contre Royaume-Uni, du 6 juillet 1982, elle récrivit implicitement l’article 119 en substituant au principe « à travail identique, salaire identique », le principe « à travail de valeur égale, salaire égal ». C'est-à-dire qu’à un critère relativement objectif (« même travail ») elle substitua un critère irrémédiablement subjectif (« égale valeur ») qui faisait des tribunaux les arbitres ultimes en matière de non-discrimination ; la « valeur égale » du travail fourni par deux salariés ne pouvant qu’être estimée par les juges au cas par cas, en fonction, en définitive, de leur seule subjectivité (Ceux qui auraient besoin de plus de preuves et d’arguments pour se convaincre que la formule « à travail de valeur égale, salaire égal » mène inévitablement à l’arbitraire judiciaire et aux abus de pouvoir les plus grossiers pourront lire avec profit Incomparable Worth – Pay Equity Meets the Market, de Steven Rhoads).
Enfin la Cour de Justice sortit de son chapeau, décidément très profond, le concept de « discrimination indirecte ». La « discrimination indirecte » est présumée exister dès lors que des critères de rémunération, apparemment objectifs et justifiés, ont pour effet que, dans une entreprise donnée, les femmes ont globalement une rémunération moins élevée que les hommes. Prenons un exemple.
Supposons une entreprise qui réserve à ceux de ses employés qui travaillent à temps complet une retraite complémentaire, et ce afin de décourager le travail à temps partiel car celui-ci implique un coût marginal supérieur pour l’entreprise. Voilà une mesure a priori inattaquable car basée sur des raisons économiques objectives. Oui, mais voilà, il se trouve que dans ladite entreprise les employés travaillant à temps partiel sont bien plus souvent des femmes que des hommes. En ce cas – qui n’est nullement fictif : Bilka, 13 mai 1986 – les employées seront fondées à s’estimer victimes de « discrimination » indirecte, et l’entreprise ne pourra se disculper qu’au terme d’une longue procédure à l’issue toujours incertaine, durant laquelle sa politique salariale, entendue au sens très large, sera épluchée méticuleusement par un juge soupçonneux mais pas nécessairement fort compétent en matière économique. Autant dire que, très vite, les entreprises comprendront qu’il est bien préférable pour elles de ne pas mettre en place de mesures ayant un impact différencié sur les femmes, quand bien même ces mesures seraient moralement justes et économiquement appropriées.
Au terme du processus, la Cour a donc transformé l’article 119 jusqu’à le rendre méconnaissable, et elle a presque entièrement transféré le pouvoir d’édicter des normes en matière d’égalité des sexes des mains des législateurs nationaux aux mains des juges, ceux-ci ayant désormais de facto la fonction de micro-manager la politique « salariale » des entreprises dès lors que le moindre soupçon de « discrimination » se fait jour.
Après avoir protesté et mené des combats d’arrière-garde perdus d’avance, les Etats-membres ont fini, comme en tant d’autres domaines, par feindre d’être les auteurs de ce qui leur était imposé, et, au cours de la négociation du traité d’Amsterdam (1997), ils ont réécrit l’article 119 (devenu article 141), qui dispose désormais : « Chaque État membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. »
Un autre élément doit être ajouté à ce tableau, déjà chargé, pour donner un aperçu exact de la manière dont fonctionnent véritablement les institutions européennes.
La jurisprudence de la CJUE a fortement favorisé le développement de toute une « société civile » transnationale, dont l’objectif principal est d’arracher des mains des législateurs nationaux la création des règles en matière de discrimination sexuelle pour transférer ce pouvoir à la Commission Européenne et à la Cour de Justice ; car il est bien plus facile pour des lobbyistes bien organisés de convaincre une poignée de fonctionnaires ou de juges européens du bien-fondé de leur cause, qu’un parlement ou un exécutif national qui, eux, ont, d’une manière ou d’une autre, des comptes à rendre à ceux pour qui ils font les lois. En retour Commission et CJUE sont très heureuses de pouvoir s’appuyer sur cette « société civile » – un conglomérat de lobbys féministes, de syndicalistes, d’universitaires « progressistes », d’avocats etc. – pour assurer l’application des normes européennes partout dans l’UE et pour pouvoir, en tant que de besoin, prétendre que leur activité normative ne fait que répondre aux demandes de « l’opinion publique européenne ». Cette association est d’ailleurs si satisfaisante que la Commission Européenne n’hésite pas à subventionner, à organiser, et à renseigner ces groupes de pression. Et c’est ainsi que, par exemple, l’argent du contribuable français sera généreusement dépensé par la bureaucratie européenne afin de rogner les pouvoirs du législateur français et d’augmenter ceux de la bureaucratie européenne.
Donnons un petit exemple.
En 1976 la Commission Européenne créa le « Service Information Femmes » au sein de la Direction Générale de l’information et de la communication. Ce service, dirigé jusqu’en 1992 par la belge Fausta Deshormes La Valle, avait pour but de donner un accès formel à la Commission aux associations ayant pour objet la défense des « droits des femmes », de diffuser dans toute la communauté des informations relatives à ce sujet, d’organiser des colloques et des conférences. Son bulletin, Femmes d’Europe, devint très rapidement une source d’information essentielle pour les associations féministes, à qui il fournissait notamment les arguments juridiques nécessaires pour attaquer les législations nationales insuffisamment « progressistes » en matière de lutte contre la discrimination sexuelle. Au fur et à mesure que cette information se diffusait, les plaintes pour discrimination se multipliaient devant la Cour de Justice, notamment par le biais du renvoi préjudiciel. Au fur et à mesure que la Cour rendait de nouveaux arrêts, le droit européen devenait plus dense, laissant toujours moins de marge de manœuvre aux Etats-membres, et les activistes se trouvaient encouragés à déposer de nouvelles plaintes. Leurs succès, et les subventions diverses distribuées par les institutions européennes, permirent à ces associations de croitre, de se structurer, de gagner en sophistication et en expertise juridique. Ainsi fut fondé en 1990 le Lobby Européen des Femmes, la plus grande coalition d’associations de femmes dans l’Union européenne. Le LEF représente aujourd’hui plus de 2000 organisations de tous les états membres et candidats de l’UE. La Commission se repose désormais très largement sur son expertise juridique pour rédiger ses propositions de règlements et de directive, ainsi que sur son aide pour surveiller dans toute l’Union que les Etats-membres se conforment bien aux normes européennes.
C’est assurément ce que l’on peut appeler un partenariat gagnant-gagnant. En tout cas du point de vue de tous ceux qui œuvrent pour le remplacement des démocraties nationales par une « gouvernance » techno-juridique. Pour les peuples européens, c’est une autre affaire.

Ce rapide tour d’horizon dans la coulisse de « l’intégration européenne » aura sans doute, je le crains, donné à nombre d’entre vous l’envie de s’enfuir en hurlant et en me maudissant de leur avoir infligé une lecture aussi rébarbative. Mais la plus belle fille du monde ne peut donner que ce qu’elle a, et de quel droit pouvons-nous exiger que les sujets importants soient aussi plaisants et faciles d’accès ? Ceux d’entre vous qui auront résisté à cette tentation, et qui auront eu la patience de lire jusqu’au bout auront, pour récompense de leurs peines, gagné du moins quelques convictions.
D’une part la maitrise de l’intégration européenne échappe chaque jour davantage au contrôle des gouvernements des Etats-membres de l’UE. Ceux d’entre eux qui espèrent encore naïvement qu’il leur sera possible de décider librement quelles compétences ils acceptent de transférer aux institutions européennes, et quelles compétences ils entendent garder finiront par répéter l’expérience malheureuse de Roi Lear, qui croyait possible de charger ses filles de la gestion de son royaume tout en gardant le titre et les honneurs dus à un roi, et qui ne tarda pas à se retrouver dépouillé de tout.
D’autre part, le bulletin de vote est essentiellement impuissant contre l’étouffement progressif des démocraties nationales par les juges et les bureaucrates européens. Ni référendums ni élections ne sauraient faire dévier longtemps de leur trajectoire, et de leur projet, ceux que leur position institutionnelle immunise contre une telle arme. Vouloir réformer l’Union Européenne pour résorber le « déficit démocratique » dont elle souffre est vain. Le « déficit démocratique » est sa nature profonde. N’attendez donc rien, du point de vue du fonctionnement de l’UE, ni des élections européennes ni des consultations nationales.
A moins que ces dernières n’aient pour objet la sortie de l’Union Européenne. Car cela en revanche est toujours possible. Tout puissants pour contraindre ceux qui acceptent les règles de leur jeu, les juges et les bureaucrates européens sont en revanche dépourvus des moyens de contraindre qui que ce soit de jouer à leur jeu. Et c’est précisément pour cela que ceux qui sont objectivement partisans du fédéralisme européen (qu’ils ne nomment bien sûr jamais ainsi) menacent les peuples qui seraient tentés de reprendre leur liberté de l’équivalent technocratique des douze plaies d’Egypte. Seule une peur irrationnelle peut empêcher les nations européennes d’ouvrir les yeux et de constater que la porte de la cellule est ouverte, comme elle l’a toujours été.
La sortie de l’UE, voire sa disparition pure et simple, ne serait bien sûr pas sans conséquences, au moins sur le court terme, elle ferait des gagnants et des perdants, elle remettrait en cause des habitudes et des situations acquises. Mais fondamentalement le plus difficile serait de nous dépouiller de l’illusion - que nous avons entretenue depuis presque 60 ans - qu’il nous serait possible de dépasser les particularismes, les nations, et de sortir de notre condition d’animal politique.
Evaluer en détails les conséquences économiques, juridiques et politiques, que pourrait avoir une sortie de l’Union Européenne n’est ni vraiment possible ni, surtout, vraiment nécessaire pour nous décider. La question que nous avons à nous poser est finalement très simple : voulons-nous encore être libres ? Et, dans la mesure où la liberté humaine est inséparable de la loi, cela signifie d’abord : voulons-nous encore nous gouverner nous-mêmes ? Si nous répondons par la négative à cette question, c’est que nous ne sommes plus dignes d’être libres, et que nous méritons l’Union Européenne. Mais s’il nous reste encore assez de fierté et de confiance en nous-mêmes pour répondre par l’affirmative, qu’attendons-nous ? Ouvrons les yeux, et poussons la porte.

10 commentaires:

  1. En résumé : "Courage, fuyons !"

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  2. En espérant que le Front de Libération des N de Jardin ne demandent à la cour européenne que ces derniers soient salariés à plein temps que la cour donne raison au FLNJ, je connais certains jardinier qui auront des arriérés de salaire.

    Je délire mais au point où nous en sommes tout est possible.

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  3. Je pensais la honte au front que mon commentaire du dessus était complètement stupide et décalé mais quand j'entends que l' Europe condamne la France au sujet des enfants nés à l'étranger par la GPA, il me semble moins crétin. Je me dis qu'on notre loi nationale est de plus en plus bafouée par les bureaucrates de Bruxelles.

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    1. Oui, sauf que dans ce cas précis il ne s'agit pas des bureaucrates de Bruxelles puisque la CEDH, qui vient de condamner la France, n'est pas une institution de l'UE. Mais le problème est à peu près le même que pour la CJUE. Il faudra que la France dénonce la Convention européenne des droits de l'homme si elle veut espérer se gouverner à nouveau elle-même.

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  4. Et si on répond non, les drogues douces de la Hollande viendront-elles plus vite sur le marché légal en France ? J'habite une île (péi autonome réinscrit sur la liste des pays non autonomes à décoloniser de l'ONU) qui produit beaucoup, et où la gendarmerie arrache beaucoup aussi. Je ne sais pas si ma question est bien claire, ni si elle se pose vraiment d'ailleurs.

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    1. Effectivement, je ne suis pas sûr de bien saisir le sens de votre question. Tout ce que l'on peut dire c'est que, lorsque vous consentez à vous soumettre aux décisions d'une juridiction internationale permanente, comme la CJUE ou la CEDH, vous vous exposez à bien des surprises, en général peu agréables.

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    2. J'ai à ce sujet fort goûté la portée du vote, sauf si c'est pour sortir. Il n'y a plus de solution, que des problèmes...

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