Le véritable fonctionnement de l'Union Européenne (2/2)

Il nous reste maintenant à donner un peu de chair à cette description abstraite en montrant comment cette « boucle de rétroaction » s’est mise en place, et quels ont été ses résultats dans deux domaines particuliers : celui de la libre circulation des biens et celui de l’égalité hommes/femmes.

La libre circulation des biens est le domaine dans lequel s’est manifesté en premier l’activisme de la Cour de Justice pour d’éroder le caractère intergouvernemental de la construction européenne et pour renforcer son caractère fédéral, et ce pour deux raisons essentielles. Tout d’abord parce que ce domaine est celui qui offrait le plus de prétextes plausibles aux abus de pouvoir de la CJUE (qui se nommait à l’époque CJCE) : les traités de Rome n’avaient-ils pas justement pour but d’établir un marché commun ou circuleraient librement les biens, les services, et les capitaux entre les Etats signataires ? En s’attaquant aux règles nationales entravant cette libre circulation, la Cour pouvait prétendre avec quelque vraisemblance qu’elle ne faisait que devancer les désirs des Etats-membres. Par ailleurs les entreprises soucieuses d’exporter leurs produits avaient à la fois la motivation et les moyens nécessaires pour intenter des actions en justice, aussi les litiges commerciaux ont-ils rapidement constitués l’essentiel de l’activité de la Cour.

Le cadre doctrinal relatif à la libre circulation des biens a été établi par une série d’arrêts rendus dans la seconde moitié des années 1970. A ce moment-là, le marché commun était dans une phase de stagnation, due notamment au « compromis de Luxembourg », adopté en janvier 1966. Ce compromis, imposé à ses partenaires par la France du général de Gaulle, revenait à donner à chaque Etat-membre un droit de veto sur les propositions normatives de la Commission Européenne dès lors que, selon lui, ces propositions portaient atteinte à l’un de ses intérêts fondamentaux. Ce droit de veto renforçait bien évidemment l’élément intergouvernemental de la Communauté Européenne, conformément à la vision gaullienne d’une « Europe des patries », et en conséquence l’intégration s’était considérablement ralentie à partir de ce moment. Mais, en quelques années, la Cour de Justice allait totalement neutraliser le compromis de Luxembourg par sa jurisprudence.

Les deux arrêts les plus importants sont l’arrêt Dassonville, du 11 juillet 1974, et l’arrêt Cassis de Dijon du 20 février 1979. Pour ne pas mettre à l’épreuve plus que de raison l’endurance de ceux d’entre vous qui ne goûtent pas le charme (certes austère) des subtilités juridiques, arrêtons-nous simplement sur le second, qui est celui qui pousse le plus loin le bouchon de l’intégration par simple fiat judiciaire.

Dans l’arrêt Cassis de Dijon, la CJCE affirme le droit de « toutes les marchandises légalement produites et commercialisées » dans un Etat-membre à être introduites dans un autre Etat-membre. Dès lors qu’un Etat-membre permet la commercialisation de tel ou tel produit sur son territoire, ce produit doit pouvoir être vendu partout à l’intérieur de l’Union, sans être soumis à des formalités ou des obligations supplémentaires. Ce principe est celui dit de la « reconnaissance mutuelle », c’est-à-dire de la reconnaissance mutuelle des législations commerciales. Il signifie en fait que, selon la Cour, les négociants ne doivent pas avoir à supporter le coût de l’incapacité des Etats-membres à harmoniser leurs règles en matière commerciale ; ce qui présuppose bien sûr que ne pas harmoniser ces règles est une faute de leur part. Ou, pour le dire autrement, selon la Cour l’intégration européenne est un devoir auquel les Etats-membres ne peuvent pas se soustraire.

La Cour reconnaît certes qu’il peut être dérogé à ce principe dans un certain nombre de cas pour « des motifs d’intérêt général », par exemple pour des raisons de santé publique. Mais les « motifs d’intérêt général » invoqués par un Etat seront examinés de près par les tribunaux, qui n’admettront que des restrictions strictement nécessaires.

Les opérateurs commerciaux ne seront pas longs à comprendre qu’ils peuvent utiliser la jurisprudence Cassis de Dijon pour attaquer à peu près n’importe quelle réglementation nationale qui gêne leur activité. Etant donné que la charge de la preuve repose sur l’Etat qui invoque un « motif d’intérêt général » pour imposer des limites à la libre circulation des marchandises, et que la Cour encourage les juridictions nationales à se montrer très exigeantes en la matière, les chances de succès d’un recours en justice sont en général très bonnes. Les recours vont donc se multiplier rapidement dans toute la CEE. Et plus les tribunaux feront tomber de barrières à l’échange en application du principe de la reconnaissance mutuelle, plus cela encouragera les négociants à intenter de nouveaux procès. A chaque procès, les juges micro-manageront les autorités nationales en leur indiquant précisément ce qu’ils peuvent faire et comment ils peuvent le faire. Au final, les tribunaux, sous la direction de la Cour de Justice, seront devenus l’autorité suprême en matière de droit commercial. Ce seront eux qui véritablement établiront les règles en la matière.

Mais ceci n’est encore qu’une forme « négative » d’intégration européenne, l’intégration par la disparition des différentes législations nationales. Il reste à compléter celle-ci par une intégration « positive », c’est-à-dire par l’édiction de normes européennes destinées à remplacer les normes nationales. Or c’est précisément ce à quoi pousse presque irrésistiblement le principe de reconnaissance mutuelle. Ce principe implique en effet que le refus d’adopter des règles au niveau européen se traduira par un nivellement par le bas : les pays les moins regardants en matière de réglementation commerciale, sanitaire, technique, environnementale etc. imposeront peu à peu leur cadre juridique à l’ensemble des Etats-membres. Dès lors, le coût de l’inaction pour les gouvernements nationaux tend à devenir prohibitif. Le compromis de Luxembourg n’est plus tenable : le pays qui fait usage de son droit de veto pour défendre ses « intérêts fondamentaux » (par exemple telle ou telle législation nationale que la Commission voudrait remplacer par une règle européenne) s’expose à se voir imposer par voie judiciaire bien pire que ce qu’il ne voulait pas.

Lorsque l’arrêt Cassis de Dijon fut rendu par la Cour, nombre de gouvernements nationaux protestèrent contre cette interprétation prétorienne des traités européens, et le service juridique du Conseil des Ministres produisit un rapport rejetant les principaux points de cet arrêt. Mais bien entendu en vain. Il n’existait, en pratique, aucun moyen de revenir sur la décision de la Cour. Par conséquent, les Etats-membres finirent bon gré mal gré par accepter ce qu’ils ne pouvaient rejeter. Ils firent leur le sage principe : « puisque ces mystères nous dépassent, feignons d’en être les organisateurs », principe qui pourrait à lui seul résumer bien des étapes de la « construction européenne », et ils rédigèrent un nouveau traité, intitulé « Acte Unique Européen » (1986), qui reprenait l’essentiel de la jurisprudence de la Cour sur la « reconnaissance mutuelle » et étendait considérablement le domaine du vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil de Ministres. En bref, ils effectuèrent un pas décisif dans la direction d’une Europe de type fédéral, mais en cela ils ne faisaient que rattraper le retard qu’ils avaient pris sur la jurisprudence de la Cour de Justice.

L’exemple de l’égalité hommes/femmes est peut-être encore plus frappant que celui de la libre circulation des biens, des services, et des capitaux, car si les signataires des traités de Rome considéraient assurément l’établissement d’un marché unique comme étant l’un des objectifs fondamentaux de la communauté européenne, il n’en allait absolument pas de même pour celui de l’égalité hommes/femmes en matière professionnelle. Non pas que les Etats-membres aient été contre une telle égalité, bien sûr, mais ils présupposaient que ce genre d’objectifs devaient rester du ressort des autorités nationales plutôt que de devenir un domaine d’action communautaire.

La seule référence à cette question dans les traités de Rome était l’article 119 qui disposait que « Chaque État membre assure (…) l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail. Par rémunération il faut entendre, au sens du présent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. »

Le principe fondamental était donc à travail identique, rémunération identique, ce qui est à la fois un principe de justice élémentaire (traiter de la même manière des situations identiques) et, en économie de marché, une quasi tautologie, car il est pratiquement impossible de payer de manière différente une catégorie importante de la population pour un même travail sans que la loi de l’offre et de la demande ne rétablisse l’équilibre, du moins lorsque le marché est suffisamment libre. Et il paraissait entendu que le soin d’appliquer ce principe reviendrait à chaque Etat-membre ou, pour le dire autrement, relèverait des lois nationales ; pour autant qu’il soit nécessaire de faire des lois sur le sujet.

Mais en quelques arrêts la Cour allait entièrement bouleverser ce cadre juridique pour lui en substituer un autre de sa propre création. Retraçons en simplement les grandes lignes.

Tout d’abord la Cour, en accord avec sa jurisprudence Van Gend en Loos, annonça que l’article 119 était d’application directe, ce qui signifiait que n’importe quel particulier – en l’occurrence n’importe quelle femme – s’estimant « discriminé » d’un point de vue salarial à cause de son sexe pouvait se prévaloir, devant les tribunaux de son pays, de l’article 119 pour obtenir réparation (Defrenne II, 8 avril 1976).

Puis la Cour élargi la signification du terme « rémunération » pour y inclure pratiquement tous les avantages, directs ou indirects, qui peuvent être liés à l’exercice d’un emploi salarié, qu’ils soient ou non payés par l’employeur, élargissant du même coup presque à l’infini les possibilités de s’estimer « discriminé », et donc d’intenter une action judiciaire.

Dans son arrêt Commission contre Royaume-Uni, du 6 juillet 1982, elle récrivit implicitement l’article 119 en substituant au principe « à travail identique, salaire identique », le principe « à travail de valeur égale, salaire égal ». C'est-à-dire qu’à un critère relativement objectif (« même travail ») elle substitua un critère irrémédiablement subjectif (« égale valeur ») qui faisait des tribunaux les arbitres ultimes en matière de non-discrimination ; la « valeur égale » du travail fourni par deux salariés ne pouvant qu’être estimée par les juges au cas par cas, en fonction, en définitive, de leur seule subjectivité (Ceux qui auraient besoin de plus de preuves et d’arguments pour se convaincre que la formule « à travail de valeur égale, salaire égal » mène inévitablement à l’arbitraire judiciaire et aux abus de pouvoir les plus grossiers pourront lire avec profit Incomparable Worth – Pay Equity Meets the Market, de Steven Rhoads).

Enfin la Cour de Justice sortit de son chapeau, décidément très profond, le concept de « discrimination indirecte ». La « discrimination indirecte » est présumée exister dès lors que des critères de rémunération, apparemment objectifs et justifiés, ont pour effet que, dans une entreprise donnée, les femmes ont globalement une rémunération moins élevée que les hommes. Prenons un exemple.

Supposons une entreprise qui réserve à ceux de ses employés qui travaillent à temps complet une retraite complémentaire, et ce afin de décourager le travail à temps partiel car celui-ci implique un coût marginal supérieur pour l’entreprise. Voilà une mesure a priori inattaquable car basée sur des raisons économiques objectives. Oui, mais voilà, il se trouve que dans ladite entreprise les employés travaillant à temps partiel sont bien plus souvent des femmes que des hommes. En ce cas – qui n’est nullement fictif : Bilka, 13 mai 1986 – les employées seront fondées à s’estimer victimes de « discrimination » indirecte, et l’entreprise ne pourra se disculper qu’au terme d’une longue procédure à l’issue toujours incertaine, durant laquelle sa politique salariale, entendue au sens très large, sera épluchée méticuleusement par un juge soupçonneux mais pas nécessairement fort compétent en matière économique. Autant dire que, très vite, les entreprises comprendront qu’il est bien préférable pour elles de ne pas mettre en place de mesures ayant un impact différencié sur les femmes, quand bien même ces mesures seraient moralement justes et économiquement appropriées.

Au terme du processus, la Cour a donc transformé l’article 119 jusqu’à le rendre méconnaissable, et elle a presque entièrement transféré le pouvoir d’édicter des normes en matière d’égalité des sexes des mains des législateurs nationaux aux mains des juges, ceux-ci ayant désormais de facto la fonction de micro-manager la politique « salariale » des entreprises dès lors que le moindre soupçon de « discrimination » se fait jour.

Après avoir protesté et mené des combats d’arrière-garde perdus d’avance, les Etats-membres ont fini, comme en tant d’autres domaines, par feindre d’être les auteurs de ce qui leur était imposé, et, au cours de la négociation du traité d’Amsterdam (1997), ils ont réécrit l’article 119 (devenu article 141), qui dispose désormais : « Chaque État membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. »

Un autre élément doit être ajouté à ce tableau, déjà chargé, pour donner un aperçu exact de la manière dont fonctionnent véritablement les institutions européennes.

La jurisprudence de la CJUE a fortement favorisé le développement de toute une « société civile » transnationale, dont l’objectif principal est d’arracher des mains des législateurs nationaux la création des règles en matière de discrimination sexuelle pour transférer ce pouvoir à la Commission Européenne et à la Cour de Justice ; car il est bien plus facile pour des lobbyistes bien organisés de convaincre une poignée de fonctionnaires ou de juges européens du bien-fondé de leur cause, qu’un parlement ou un exécutif national qui, eux, ont, d’une manière ou d’une autre, des comptes à rendre à ceux pour qui ils font les lois. En retour Commission et CJUE sont très heureuses de pouvoir s’appuyer sur cette « société civile » – un conglomérat de lobbys féministes, de syndicalistes, d’universitaires « progressistes », d’avocats etc. – pour assurer l’application des normes européennes partout dans l’UE et pour pouvoir, en tant que de besoin, prétendre que leur activité normative ne fait que répondre aux demandes de « l’opinion publique européenne ». Cette association est d’ailleurs si satisfaisante que la Commission Européenne n’hésite pas à subventionner, à organiser, et à renseigner ces groupes de pression. Et c’est ainsi que, par exemple, l’argent du contribuable français sera généreusement dépensé par la bureaucratie européenne afin de rogner les pouvoirs du législateur français et d’augmenter ceux de la bureaucratie européenne.

Donnons un petit exemple.

En 1976 la Commission Européenne créa le « Service Information Femmes » au sein de la Direction Générale de l’information et de la communication. Ce service, dirigé jusqu’en 1992 par la belge Fausta Deshormes La Valle, avait pour but de donner un accès formel à la Commission aux associations ayant pour objet la défense des « droits des femmes », de diffuser dans toute la communauté des informations relatives à ce sujet, d’organiser des colloques et des conférences. Son bulletin, Femmes d’Europe, devint très rapidement une source d’information essentielle pour les associations féministes, à qui il fournissait notamment les arguments juridiques nécessaires pour attaquer les législations nationales insuffisamment « progressistes » en matière de lutte contre la discrimination sexuelle. Au fur et à mesure que cette information se diffusait, les plaintes pour discrimination se multipliaient devant la Cour de Justice, notamment par le biais du renvoi préjudiciel. Au fur et à mesure que la Cour rendait de nouveaux arrêts, le droit européen devenait plus dense, laissant toujours moins de marge de manœuvre aux Etats-membres, et les activistes se trouvaient encouragés à déposer de nouvelles plaintes. Leurs succès, et les subventions diverses distribuées par les institutions européennes, permirent à ces associations de croitre, de se structurer, de gagner en sophistication et en expertise juridique. Ainsi fut fondé en 1990 le Lobby Européen des Femmes, la plus grande coalition d’associations de femmes dans l’Union européenne. Le LEF représente aujourd’hui plus de 2000 organisations de tous les états membres et candidats de l’UE. La Commission se repose désormais très largement sur son expertise juridique pour rédiger ses propositions de règlements et de directive, ainsi que sur son aide pour surveiller dans toute l’Union que les Etats-membres se conforment bien aux normes européennes.

C’est assurément ce que l’on peut appeler un partenariat gagnant-gagnant. En tout cas du point de vue de tous ceux qui œuvrent pour le remplacement des démocraties nationales par une « gouvernance » techno-juridique. Pour les peuples européens, c’est une autre affaire.

Ce rapide tour d’horizon dans la coulisse de « l’intégration européenne » aura sans doute, je le crains, donné à nombre d’entre vous l’envie de s’enfuir en hurlant et en me maudissant de leur avoir infligé une lecture aussi rébarbative. Mais la plus belle fille du monde ne peut donner que ce qu’elle a, et de quel droit pouvons-nous exiger que les sujets importants soient aussi plaisants et faciles d’accès ? Ceux d’entre vous qui auront résisté à cette tentation, et qui auront eu la patience de lire jusqu’au bout auront, pour récompense de leurs peines, gagné du moins quelques convictions.

D’une part la maitrise de l’intégration européenne échappe chaque jour davantage au contrôle des gouvernements des Etats-membres de l’UE. Ceux d’entre eux qui espèrent encore naïvement qu’il leur sera possible de décider librement quelles compétences ils acceptent de transférer aux institutions européennes, et quelles compétences ils entendent garder finiront par répéter l’expérience malheureuse de Roi Lear, qui croyait possible de charger ses filles de la gestion de son royaume tout en gardant le titre et les honneurs dus à un roi, et qui ne tarda pas à se retrouver dépouillé de tout.

D’autre part, le bulletin de vote est essentiellement impuissant contre l’étouffement progressif des démocraties nationales par les juges et les bureaucrates européens. Ni référendums ni élections ne sauraient faire dévier longtemps de leur trajectoire, et de leur projet, ceux que leur position institutionnelle immunise contre une telle arme. Vouloir réformer l’Union Européenne pour résorber le « déficit démocratique » dont elle souffre est vain. Le « déficit démocratique » est sa nature profonde. N’attendez donc rien, du point de vue du fonctionnement de l’UE, ni des élections européennes ni des consultations nationales.

A moins que ces dernières n’aient pour objet la sortie de l’Union Européenne. Car cela en revanche est toujours possible. Tout puissants pour contraindre ceux qui acceptent les règles de leur jeu, les juges et les bureaucrates européens sont en revanche dépourvus des moyens de contraindre qui que ce soit de jouer à leur jeu. Et c’est précisément pour cela que ceux qui sont objectivement partisans du fédéralisme européen (qu’ils ne nomment bien sûr jamais ainsi) menacent les peuples qui seraient tentés de reprendre leur liberté de l’équivalent technocratique des douze plaies d’Egypte. Seule une peur irrationnelle peut empêcher les nations européennes d’ouvrir les yeux et de constater que la porte de la cellule est ouverte, comme elle l’a toujours été.

La sortie de l’UE, voire sa disparition pure et simple, ne serait bien sûr pas sans conséquences, au moins sur le court terme, elle ferait des gagnants et des perdants, elle remettrait en cause des habitudes et des situations acquises. Mais fondamentalement le plus difficile serait de nous dépouiller de l’illusion - que nous avons entretenue depuis presque 60 ans - qu’il nous serait possible de dépasser les particularismes, les nations, et de sortir de notre condition d’animal politique.

Evaluer en détails les conséquences économiques, juridiques et politiques, que pourrait avoir une sortie de l’Union Européenne n’est ni vraiment possible ni, surtout, vraiment nécessaire pour nous décider. La question que nous avons à nous poser est finalement très simple : voulons-nous encore être libres ? Et, dans la mesure où la liberté humaine est inséparable de la loi, cela signifie d’abord : voulons-nous encore nous gouverner nous-mêmes ? Si nous répondons par la négative à cette question, c’est que nous ne sommes plus dignes d’être libres, et que nous méritons l’Union Européenne. Mais s’il nous reste encore assez de fierté et de confiance en nous-mêmes pour répondre par l’affirmative, qu’attendons-nous ? Ouvrons les yeux, et poussons la porte.

Le véritable fonctionnement de l'Union Européenne (1/2)

 

Voilà sans doute un article que j’aurais dû vous présenter avant les récentes élections européennes. Je l’aurais fait si je l’avais pu, mais le temps m’a manqué pour y parvenir. Car oui, votre serviteur a d’autres obligations, et parfois d’autres soucis, que de tenir son blog. Le moment le plus opportun a donc été manqué, et je le regrette, mais aussi je ne crois pas que cela tire beaucoup à conséquence. Ma modestie foncière m’oblige à reconnaître que cet article, tout génial qu’il soit, n’aurait sans doute pas beaucoup influencé le résultat de ces élections. Et puis une élection ne fait pas le printemps, particulièrement en matière européenne, comme j’aurai l’occasion de le montrer longuement. Donc la question de l’Union Européenne est avec nous pour un certain temps encore, et un article sur le sujet ne perd pas son intérêt parce qu’il n’est plus directement d’actualité.

D’habitude je vous souhaite bonne lecture, là je vais vous souhaiter bon courage. Vous comprendrez pourquoi en lisant.

Il parait raisonnable d’affirmer que, depuis au moins une dizaine d’années, soit depuis le référendum sur le Traité Constitutionnel Européen, en 2005, l’Union Européenne commence à être perçue par le grand public pour ce qu’elle est : une vaste entreprise visant à remplacer les démocraties nationales par une sorte de despotisme technocratique qui se voudrait doux et éclairé. Les résultats des dernières élections européennes, qui ont vu un peu partout les partis dits « eurosceptiques » augmenter spectaculairement leurs scores, confirment ce diagnostic. Il est particulièrement notable que, en France, lors de ces élections, aucun parti politique, même le plus « europhile », n’ait défendu l’Union Européenne telle qu’elle existe actuellement : tous se prononçaient pour « une autre Europe » même si, bien entendu, ce qu’ils mettaient sous ce terme « autre » variait d’un parti à l’autre.

Pour autant, l’Union Européenne n’est pas morte, loin de là, ni même agonisante. Pas encore. Il subsiste tout d’abord chez ce même grand public qui exprime son mécontentement dans les urnes une sorte d’attachement sentimental au projet européen, non pas tel qu’il existe, mais tel qu’on rêve qu’il soit. Attachement d’autant plus tenace qu’il est vague, sans rapport avec la réalité, et sur lequel ne manquent pas de jouer les partisans de l’intégration européenne. En politique comme en amour, on ne renonce pas facilement aux illusions qu’on a longtemps entretenues. Par ailleurs, comme tout despotisme qui se respecte, les institutions européennes peuvent fort bien se passer de l’approbation des peuples à qui elles donnent la règle. Il ne parait pas exagéré de dire qu’elles ont précisément été conçues pour cela : remplacer des démocraties par trop grossières et par trop nationales, par une bureaucratie transnationale censément sage et bienveillante.

Mais, même si cette dernière affirmation était exagérée, il n’en resterait pas moins que les institutions européennes telles qu’elles existent aujourd’hui sont tout à fait capables de résister aux assauts lancées contre elles depuis l’isoloir. Et bien déterminées à le faire. Ceux qui espèrent, un peu naïvement, que les dernières élections au Parlement Européen apporteront des changements substantiels aux orientations de l’Union ne devraient pas tarder à le découvrir.

Toutefois, s’apercevoir que vos espoirs sont déçus est une chose, comprendre pourquoi ils sont déçus, et pourquoi ils ne pouvaient pas ne pas l’être, en est une autre. Car, et c’est peut-être là son dispositif défensif le plus efficace, le fonctionnement réel de l’Union Européenne est particulièrement impénétrable pour le non spécialiste. Il importe pourtant  grandement de comprendre et d’exposer ce fonctionnement, faute de quoi nous pourrons continuer à errer très longtemps sans jamais trouver le remède aux maux dont nous nous plaignons.

Des ouvrages sérieux à ce sujet existent, fort heureusement, et c’est notamment sur l’un d’entre eux que je m’appuierai pour essayer de vous guider dans le labyrinthe de l’Union Européenne : The judicial construction of Europe (« La construction judiciaire de l’Europe »), de Alec Stone Sweet. Mais vous devez être prévenus : le sujet est austère, il réclame de la patience et un certain goût, ou au moins une certaine tolérance, pour les questions juridiques. Je m’efforcerai autant que possible de vous rendre le voyage facile, mais il est des limites au-delà desquelles la vulgarisation induit en erreur, et je n’ai pas l’intention de franchir ces limites.

Armez-vous donc de courage intellectuel et, si vous faiblissez, songez à l’importance de l’enjeu. Si comme Tocqueville (et comme votre serviteur) vous goûtez profondément le « plaisir de pouvoir parler, agir, respirer sans contrainte, sous le seul gouvernement de Dieu et des lois » auxquelles vous avez consenties, vous devez absolument comprendre pourquoi l’Union Européenne est, objectivement et structurellement, votre ennemie.

Pour commencer, il est nécessaire de présenter dans les grandes lignes les institutions européennes.

Tout d’abord le Conseil de l’Europe.

Il rassemble les chefs d’Etat et de gouvernement des pays membres, avec le président de la Commission Européenne, le Président du Conseil Européen ainsi que le Haut Représentant pour les affaires étrangères et la politique de sécurité. Le Conseil se réunit au moins deux fois par an, en juin et en décembre. C’est lors des réunions du Conseil que sont prises, par consensus sauf si les traités en disposent autrement, les grandes décisions concernant les orientations de l’UE, comme par exemple l’élargissement de l’Union, la création d’une monnaie unique, la réforme des institutions, l’avenir de la PAC etc. Le Conseil est souvent présenté, notamment par la presse, comme le « moteur politique » de l’Europe. Mais il importe de noter que les décisions du Conseil n’ont pas en elles-mêmes valeur juridique. Pour avoir des effets concrets, ces décisions doivent être traduites sous forme de normes de droit par les autres institutions européennes.

En matière européenne encore plus qu’ailleurs, c’est celui qui dit le droit qui détient le véritable pouvoir de décision. Et ce n’est pas le Conseil de l’Europe.

Ensuite Le Conseil  de l’Union Européenne dit aussi Conseil des ministres.

Le Conseil des Ministres est formé par un représentant de chaque Etat membre au niveau ministériel, habilité à engager le gouvernement de cet Etat membre. Le Conseil réunit donc les ministres des Etats membres en fonction des sujets abordés. Le rôle principal du Conseil des Ministres est l’adoption définitive des différentes normes juridiques européennes. A ce titre il est censé être le véritable « législateur » de l’Union. Pour prendre ses décisions, le Conseil statue à la majorité simple, à la majorité qualifiée, ou à l’unanimité selon les domaines concernés. La majorité qualifiée est désormais la procédure la plus commune.

Mais, et ce mais est de taille, si le Conseil des Ministres approuve ou rejette les normes européennes, il ne peut pas les proposer. Le monopole de l’initiative « législative » appartient à la Commission européenne. Ici, il faut se souvenir de l’adage de Royer-Collard : « Proposer la loi, c’est régner. » Bien que légèrement excessive, cette affirmation est substantiellement exacte. En matière juridique, le commencement est plus que la moitié du tout.

La Commission Européenne, donc.

Elle a été conçue par Jean Monnet comme devant être l’élément moteur de la construction européenne. Un moteur technocratique, et non pas démocratique, et ce de manière tout à fait délibérée. Actuellement la Commission compte 28 commissaires, soit un par Etat membre. Chaque commissaire se voit attribuer un portefeuille particulier qui correspond à l’un des secteurs d’intervention de l’Union, par exemple la concurrence, l’agriculture, le commerce etc... Les commissaires sont désignés pour 5 ans renouvelables par les Etats-membres au terme d’un processus complexe qui ne nous intéresse pas ici. La seule chose qu’il importe de retenir est que les commissaires sont, en pratique, tout à fait indépendants des gouvernements qui les ont nommés. Les Etats-membres désignent les commissaires, ils ne contrôlent pas la Commission pour autant.

La Commission assume quatre fonctions principales dont deux nous intéressent particulièrement.

D’une part une fonction législative. La Commission, comme il l’a été dit, possède un droit d’initiative quasi-exclusif en matière de droit communautaire. Les autres institutions ne peuvent donc se prononcer que sur ses propositions.

Une fonction de contrôle d’autre part. La commission est la « gardienne des traités » c'est-à-dire qu’elle veille au respect par les Etats-membres de leurs engagements communautaires, traités et « droit dérivé », c'est-à-dire les normes juridiques créées par les institutions européennes. Elle peut notamment traduire un Etat-membre devant la CJUE pour manquement à ses obligations.

Et qu’est-ce que la CJUE, me direz-vous ? Un peu de patience, nous allons y venir.

Le Parlement Européen d’abord. Il est la seule institution européenne dont les membres (751 au total) soient élus directement (depuis 1979) par les citoyens des pays-membres. Toutefois le terme Parlement est trompeur, car le Parlement Européen n’est pas semblable à un Parlement national. D’une part parce qu’il ne représente réellement personne. L’addition de 28 élections nationales ne saurait jamais donner une élection authentiquement « européenne ». De ce point de vue, l’abstention très élevée aux élections européennes n’est absolument pas un hasard. D’autre part car il ne dispose pas des pouvoirs d’un Parlement démocratique. Ses pouvoirs « législatifs » varient en fonction de la nature juridique du texte en discussion et vont, la plupart du temps, du droit de proposer des amendements à un véritable droit de veto. Le Parlement Européen, à proprement parler, ne vote ni la loi ni les impôts.

Et enfin la Cour de Justice de l’Union Européenne. La CJUE se compose d’un juge par Etat-membre. Ceux-ci sont nommés pour 6 ans renouvelables par les Etats-membres. Elle est, grosso modo, la cour suprême de l’Union Européenne, un peu comme le Conseil Constitutionnel peut l’être pour la France. La CJUE est chargée de résoudre les conflits juridiques qui peuvent s’élever entre les institutions européennes, entre les institutions européennes et les Etats-membres, et entre les Etats-membres eux-mêmes. Elle indique aussi aux juges nationaux le sens des normes européennes, par le biais de la procédure de renvoi préjudiciel. En bref, la CJUE est l’interprète en dernier ressort des normes européennes, traités et droit dérivé. Elle est donc l’institution qui, ultimement, va fixer les droits et les devoirs de chacun.

Ainsi, en théorie, si l’on s’en tient à la simple lettre des traités, la construction européenne parait être fondamentalement intergouvernementale. Selon les traités, la Commission n’a rien d’autre qu’un pouvoir de proposition en matière législative et ne peut rien imposer : la Commission propose de nouveaux règlements ou de nouvelles directives, ces projets sont examinés par la Conseil et le Parlement, le Conseil disposant seul du pouvoir d’approuver définitivement le texte. Aucune règle européenne ne peut donc, en théorie, être prise sans que les représentants des Etats-membres y aient consenti. Les partisans de l’intégration européenne ne manquent d’ailleurs jamais d’affirmer, lorsque les peuples se plaignent un peu trop fort du despotisme bureaucratique bruxellois, que « Bruxelles » n’y est pour rien et que, selon les textes, tous les transferts de pouvoirs ont nécessairement dus être consentis par les gouvernements nationaux, de même que toutes les normes européennes ont nécessairement dues être approuvées par ces mêmes gouvernements pour rentrer en vigueur. Cessez donc de vous plaindre de l’Union Européenne, et tournez plutôt votre colère vers vos représentants nationaux, populations ignorantes !

Toutefois, une telle présentation du fonctionnement de l’UE est soit naïve, soit hypocrite. Elle ignore en effet, ou bien elle passe sous silence, le rôle absolument déterminant joué la CJUE.

Lorsque vous mettez en place des institutions, l’un des points les plus importants et les plus difficiles est de faire en sorte que, une fois en action, ces institutions restent à l’intérieur des limites que vous leur avez tracées. C’est en cela que la métaphore de la « construction européenne » est trompeuse, car si un bâtiment une fois construit conserve normalement la forme que vous lui avez donné, tout au moins pendant très longtemps, des institutions humaines ont une tendance naturelle à « bouger » et à s’éloigner du plan tracé initialement par l’architecte ; tout simplement car elles sont composées d’êtres humains, et non de briques ou de parpaings. Il faut donc, comme le dit Montesquieu avec sa concision habituelle, que « par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ».

Or, à l’intérieur du schéma institutionnel de l’Union Européenne, force est de constater que la CJUE est pratiquement libre de tout contrôle. Il existe en effet essentiellement deux moyens de contrecarrer une cour suprême qui abuserait des pouvoirs qui lui ont été confiés : soit modifier sa composition, en espérant que cela modifie ses décisions, ce qui suppose presque toujours de modifier les textes qui lui ont donné naissance. Soit modifier les textes qu’elle applique, pour annuler une de ses décisions. Si, par exemple, le Conseil Constitutionnel estime que la Constitution de la 5^ème République, qui garantit l’égalité de tous devant la loi, s’oppose à l’instauration de quotas féminins lors des élections, il suffira pour surmonter cet obstacle d’insérer dans la Constitution un paragraphe disposant que « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales. » C’est-à-dire de faire ce qu’a fait le gouvernement Jospin en 1999, ce qui lui a ensuite permis de faire passer au Parlement l’inique loi sur la parité sans plus s’exposer à la censure du Conseil Constitutionnel.

Si nous transposons cette analyse au niveau de l’Union Européenne, nous pouvons assez facilement constater que ces mécanismes de contrôle ne jouent pas. Renverser la jurisprudence de la CJUE (ou modifier sa composition) supposerait en effet de réviser les traités européens. Mais modifier un traité européen ne peut se faire qu’au prix d’un processus à deux étages : d’une part la modification proprement dite du texte lors d’une conférence intergouvernementale, ce qui suppose un accord unanime des gouvernements des Etats-membres. Puis, une fois les traités modifiés, une ratification de ces modifications par chacun des Etats-membres selon les procédures constitutionnelles qui lui sont propres. Autant dire qu’un tel mécanisme de contrôle est extrêmement faible, pour ne pas dire totalement inopérant. En pratique, la CJUE opère donc dans un environnement extrêmement permissif : lorsqu’elle interprète les traités européens, son pouvoir discrétionnaire est à peu près illimité.

La Cour a très tôt compris qu’elle bénéficiait d’une liberté presque totale, pourvu seulement qu’elle sache faire preuve de suffisamment d’habileté, et elle en a fait usage pour donner à l’intégration européenne une tournure fédéraliste qui n’était absolument pas prévue au départ par les signataires des traités de Rome. Ceux-ci croyaient avoir fondé une organisation internationale ; ils se sont retrouvés en à peine deux décennies avec une structure quasi-fédérale rognant chaque jour un peu plus leurs prérogatives et leur imposant des décisions dont ils ne voulaient pas.

Ce processus est ce que Alec Stone Sweet nomme la « constitutionnalisation de la communauté européenne », c’est-à-dire la transformation des traités de Rome en une sorte de Constitution européenne ou, pour parler le langage des juristes, le passage d’une organisation intégrée « horizontalement » (par les traités les Etats se reconnaissent mutuellement des droits et des devoirs) à une organisation intégrée « verticalement » (les traités confèrent directement des droits aux particuliers, qu’ils peuvent faire valoir contre leur gouvernement national). Pour donner un sens concret à cela, examinons brièvement les grandes décisions par lesquelles la CJUE a effectué cette transformation.

Le premier principe, dans l’ordre logique, posé par la Cour est celui de la primauté du droit européen. Ce principe est énoncé par le célèbre arrêt Costa contre ENEL du 15 juillet 1964. Selon cet arrêt, le droit européen prime sur toutes les formes de droit national, y compris constitutionnel. Par conséquent, lorsqu’une juridiction d’un Etat-membre constate qu’une règle européenne est contraire à une norme nationale, elle doit écarter cette dernière pour appliquer le droit européen. Un Etat ne peut invoquer ni ses lois ni sa Constitution pour s’opposer à l’application du droit communautaire. Cette décision transforme en fait les traités européens en une véritable Constitution, du point de vue de la hiérarchie des normes, et elle fait de la CJUE la cour suprême de tous les Etats-membres.

Le second principe, posé par l’arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963, est celui de l’effet direct du droit communautaire. Ceci demande évidemment à être expliqué.

Le principe de l’effet direct signifie que le droit communautaire crée directement des droits et des obligations pour les particuliers, personnes morales ou physiques, sans qu’il soit besoin que les Etats-membres le transposent dans leurs législations.

Pour le dire aussi clairement que possible, une norme internationale a besoin d’être transposée en droit interne si elle ne produit d’effets juridiques à l’intérieur d’un pays donné que lorsque le pays en question l’a officiellement « accueilli », en transformant son propre droit. Ce n’est pas alors exactement de la norme internationale que les particuliers peuvent se prévaloir devant les tribunaux, mais de la norme nationale (loi, décret, etc.) reproduisant (à peu près) le contenu de cette norme internationale. Autrement dit, et il s’agit là du point essentiel, une norme internationale qui doit être transposée dépend du bon vouloir des gouvernements nationaux pour produire des effets concrets. A l’inverse, une norme qui n’a pas besoin d’être transposée produira des effets dès le moment où elle est édictée, c’est-à-dire (grosso modo) dès sa publication officielle.

Dans l’arrêt Van Gend en Loos, la Cour affirme que les traités européens produisent directement des effets en droit interne, mais aussi une catégorie particulière de droit dérivé, les directives, lorsque celles-ci sont « inconditionnelles et suffisamment précises ».

La conséquence très concrète de cet effet direct est que désormais l’application du droit communautaire n’est pratiquement plus dépendante de la bonne volonté des gouvernements nationaux. N’importe quel ressortissant d’un Etat-membre peut, à partir de ce moment, aller devant les tribunaux s’il estime qu’une norme nationale est contraire à une norme européenne, afin d’obtenir l’annulation de cette norme nationale.

Il importe de noter que les arrêts Costa contre Enel et Van Gend en Loos ont, à leur naissance, suscités de vives controverses parmi les juristes et des protestations de la part de certains Etats-membres, car ils allaient clairement contre le texte des traités de Rome. En signant ces traités, les pays fondateurs de la Communauté Européenne n’avaient nullement l’intention de conférer à leurs propres citoyens le moyen de les poursuivre en justice. Ils n’entendaient pas non plus donner à leurs juridictions nationales le pouvoir de censurer une loi pour non-respect d’une norme européenne « supérieure ». En bref, ils n’avaient nullement l’intention de créer un ordre juridique de type fédéral. Et pourtant, c’est exactement la conception que la CJUE était en train de leur imposer.

Pour les raisons qui ont été évoquées plus haut, ces protestations sont restées sans effet et la Cour a continué par ses arrêts à orienter la construction européenne vers le fédéralisme.

Dans l’arrêt Von Colson du 10 avril 1984, la Cour posa le principe de l’effet indirect. Ce principe signifie que, lorsqu’un Etat-membre n’a pas transposé une directive européenne, ou bien l’a transposé de manière incorrecte, les juridictions nationales ont l’obligation d’interpréter l’ensemble du droit national pertinent d’une manière qui le rende compatible avec la directive en question. L’effet indirect vient ainsi compléter l’effet direct pour priver les gouvernements nationaux de toute marge de manœuvre : soit la directive est « inconditionnelle et suffisamment précise », et elle s’applique directement, soit elle ne l’est pas mais, une fois passé le délai pour la transposer, les juridictions nationales auront l’obligation d’agir comme si elle avait été effectivement transposée.

Enfin, dans l’arrêt Francovich du 19 novembre 1991, la Cour alla encore plus loin, en posant le principe de la responsabilité de l'État, vis-à-vis des particuliers, pour les dommages découlant du manque de transposition d'une directive. L'obligation de réparation de l'État a lieu indépendamment de l'effet direct de la directive: même si les dispositions qui confèrent des droits aux particuliers ne sont pas assez précises et inconditionnelles pour être directement invoquées, le particulier est considéré comme lésé par l'inexécution de l'État.  

 La CJUE a ainsi, par toute cette série d’arrêts, mis en place une relation très particulière entre les juridictions européennes et les juridictions nationales. Dans cette relation les juges nationaux deviennent des agents de l’ordre communautaire à chaque fois qu’ils doivent résoudre un litige impliquant une norme européenne, puisque la Cour leur impose l’obligation de faire systématiquement prévaloir la norme européenne sur la norme nationale, et de condamner à des réparations pécuniaires leur propre gouvernement dès lors qu’il ne se serait pas acquitté de ses obligations européennes, telles qu’interprétées par la CJUE.

Un tel système dépend bien sûr de manière cruciale de la bonne volonté des juges nationaux : tant que ceux-ci se refusent à appliquer la jurisprudence de la Cour, celle-ci reste relativement impuissante. Mais à partir du moment où les juridictions nationales se sont rangées du côté de la CJUE, il n’a plus été possible pour les Etats-membres de méconnaitre les décisions de celle-ci, car si un gouvernement peut éventuellement ne pas appliquer les arrêts d’une juridiction internationale, qui est dépourvue de moyens de contrainte, il ne peut s’opposer aux décisions des juridictions de son pays, sauf à renverser l’ordre constitutionnel dont il tient ses pouvoirs.

Or si, pendant quelque temps, les juridictions nationales ont pu être réticentes à appliquer la jurisprudence très créative de la CJUE, elles ont fini par se ranger à ses côtés, et par se comporter objectivement comme des agents de l’ordre européen, contre les pouvoirs publics nationaux. En France les deux arrêts fondateurs sont celui de la Cour de Cassation, Société des cafés Jacques Vabre, du 24 mai 1975, et l’arrêt du Conseil d’Etat Nicolo, du 20 Octobre 1989. Les raisons pour lesquelles les juges nationaux se sont laissés persuader d’emboiter le pas à la CJUE mériteraient plus d’un article à elles seules. Ceux qui s’intéressent à cette question pourront notamment lire avec profit le livre de Karen Alter, Establishing the Supremacy of European Law ; en ce qui nous concerne seul le résultat nous intéressera ici : désormais il n’existe plus d’échappatoires pour les gouvernements nationaux, qui doivent soit accepter l’ordre juridique quasi-fédéral inventé par la CJUE, soit sortir purement et simplement de l’UE.

A partir du moment où cet ordre juridique quasi-fédéral a été mis en place et est soutenu par les juges au niveau national, l’intégration européenne va procéder de manière largement autonome, indépendamment de la volonté des gouvernements nationaux, voire contre cette volonté.

Les individus, les lobbys, les intérêts industriels et commerciaux vont en effet découvrir assez rapidement qu’ils peuvent obtenir par la voie judiciaire des résultats qu’il serait impossible, ou beaucoup plus difficile, d’obtenir par la voie législative ou exécutive nationale. Bref, ils découvrent que le droit européen est un bon moyen de contourner les démocraties nationales. Va alors se mettre progressivement en place ce que Alec Stone Sweet nomme « une boucle de rétroaction » (feedback loop), qui fait que chaque succès judiciaire va renforcer la tendance à recourir aux tribunaux et va provoquer l’apparition de nouvelles règles européennes, qui à leur tour pourront être utilisées devant les tribunaux.

Le schéma est à peu près le suivant : une réglementation nationale est attaquée dans un Etat-membre, par exemple par des acteurs économiques cherchant à faire disparaître des barrières à l’échange. Le litige remonte jusqu’à la CJUE, notamment par la voie de l’interprétation préjudicielle. La Cour déclare la règle nationale contraire au droit européen. Ceci ouvre la voie pour, et même souvent rend nécessaire, la mise au point d’une règle européenne portant sur le domaine en question. Cette règle est ensuite élaborée par la Commission, souvent avec l’aide technique de ces mêmes groupes de pression qui sont à l’origine du litige initial (groupes de pression qui, par ailleurs, tirent souvent une partie importante de leurs ressources financières des institutions européennes). Enfin, cette proposition de la Commission est acceptée par les Etats-membres, du fait que la jurisprudence de la CJUE rend maintenant impossible le maintien des législations nationales.

L’adoption de nouvelles règles européennes élargit le champ d’action des institutions communautaires, qui sont chargées d’appliquer ces règles, et elle donne aux acteurs privés de nouvelles possibilités d’attaquer les législations nationales qu’ils considèrent comme contraires à leurs intérêts.

Un système se met donc en place qui produit de l’intégration européenne sans que les gouvernements des Etats-membres ne l’aient prévu, système qui se renforce au fur et à mesure de ses succès.