Liberté, égalité, grand remplacement

La décision rendue le 6 juillet par le Conseil Constitutionnel (n° 2018-717/718 QPC) a suscité un certain émoi. Selon le compte-rendu donné par les médias, cette décision dépénaliserait « l’aide désintéressée aux migrants ». On comprend qu’une légère agitation s’en soit suivie…

Comme presque toujours en pareil cas la présentation donnée par les journalistes est trompeuse. Elle en dit à la fois trop et pas assez. C’est que le droit est une matière complexe, qui demande de la patience et de la précision pour être correctement exposée, qualités que les médias ne possèdent en général qu’en quantité infinitésimale.

Mais nous qui sommes de loisir (oui, vous aussi qui me lisez), nous n’allons pas reculer devant l’effort. D’autant moins qu’il s’agit en définitive de savoir si la France peut continuer à exister et si les Français peuvent encore prétendre se gouverner eux-mêmes. La grandeur des enjeux justifie assurément un petit effort intellectuel.

Une erreur très commune de la part de ceux qui ne sont pas juristes, lorsqu’ils s’intéressent à une décision de justice, est de se focaliser sur la décision elle-même en accordant que peu d’attention au dispositif qui soutient cette décision.

C’est une erreur car la décision elle-même ne porte que sur un cas particulier, alors que le raisonnement qui permet de parvenir à cette décision (le dispositif) expose nécessairement des principes généraux, qui seront réutilisés dans des décisions ultérieures. D’ailleurs, une des astuces courantes des cours de justice pour étendre indûment leurs pouvoirs est de prendre des décisions qui satisfont les gouvernements mais en appuyant ces décisions sur des principes qui pourront, plus tard, être retournés contre ces mêmes gouvernements, comme le poisson gobe l’hameçon avec l’appât.

Si donc nous regardons le contenu de la décision rendue par le Conseil Constitutionnel, nous serions tentés de dire « beaucoup de bruit pour rien ». En effet cette décision ne fait guère qu’étendre un peu une immunité qui existait déjà.

De quoi s’agit-il ? Le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit que « toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d'un étranger en France sera punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 euros. » (article L 622-1). Mais l’article L 622-4 précise immédiatement après que l'aide au séjour irrégulier d'un étranger ne peut donner lieu à des poursuites pénales sur le fondement des articles L. 622-1 à L. 622-3, lorsque cette aide est le fait, soit (pour simplifier) de la famille ou du conjoint de l’étranger en question, soit « de toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte ».

Par conséquent, avant même la décision qui nous occupe, l’aide « désintéressée » au séjour d’un étranger en situation irrégulière n’était déjà plus passible de poursuites judiciaires, et ce depuis la loi Valls du 31 décembre 2012, qui ne faisait guère que transposer une jurisprudence de la CEDH.

Qu’ajoute donc la décision du Conseil Constitutionnel en date du 6 juillet ? Elle ajoute simplement « l’aide à la circulation » à la catégorie des actions qui ne sont pas poursuivables. Je cite :

« Dès lors, en réprimant toute aide apportée à la circulation de l'étranger en situation irrégulière, y compris si elle constitue l'accessoire de l'aide au séjour de l'étranger et si elle est motivée par un but humanitaire, le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre le principe de fraternité et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public. »

Vous allez voir, c’est finalement très simple. L’article L 622-1 fait un délit de l’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour d’un étranger en situation irrégulière, soit trois actions théoriquement distinctes (mais en pratique, bien sûr, très étroitement liées…) : entrée, circulation, séjour. La loi Valls avait accordé une immunité pour l’aide « désintéressée » au séjour. Le Conseil vient également d’accorder l’immunité à l’aide à la circulation, elle aussi « désintéressée ». Désormais, seule reste donc passible de poursuites pénales la première de ces trois actions, à savoir l’aide à l’entrée sur le territoire national d’un étranger en situation irrégulière.

Par ailleurs, le Conseil a réinterprété ce qui constitue une aide « désintéressée ». Le législateur avait énuméré certains types d’actions qui devaient être considérées comme « désintéressées ». Le Conseil a décidé que, outre les catégories énumérées par le législateur, devait être considéré comme bénéficiant de l’immunité « tout autre acte d'aide apportée dans un but humanitaire ».

Bref, l’aide « humanitaire » au séjour et à la circulation des étrangers en situation irrégulière ne sont plus des délits. En gros, si vous faites payer c’est un délit, si vous ne faites pas payer ce n’est pas un délit.

Dépénaliser l’aide à la circulation des clandestins alors que l’aide au séjour n’était déjà plus un délit passerait difficilement pour une révolution juridique. Cela rend certes plus facile la tâche des associations qui se donnent pour but d’abolir les frontières en faisant rentrer le maximum de clandestins en France. En gros, avant, si vous transportiez vos clandestins de la frontière jusqu’à chez vous c’était un délit, mais dès lors que vous les aviez installés chez vous ce n’était plus un délit. Désormais vous pouvez tranquillement attendre avec votre camionnette juste derrière la frontière. Pourvu que vous ne vous fassiez pas pécho en train d’aider vos chers migrants à franchir la frontière elle-même, c’est tout bon : vous avez sur vous votre carte « Vous êtes libéré de prison » (passez par la case Départ et touchez vos subventions publiques).

Cette décision du Conseil va vraisemblablement donner lieu par la suite à d’intéressants débats sur la notion de « franchissement » de la frontière. A partir de quand est on dans la « circulation » et plus dans le « franchissement » ? C’est-à-dire, en fait, de quelle largeur est la frontière : 100 mètres ? 5 mètres ? 1 centimètres ? Ou même, doit-on considérer que la frontière, qui après tout n’est qu’un trait sur une carte, est une sorte de disque à une face, comme dans la nouvelle de Borgès ?

Et dire que l’on se moque parfois des Byzantins qui disputaient du sexe des anges pendant que Byzance était assiégée…

Mais d’ores et déjà les poursuites pour « aide à la circulation » étaient rares et ne visaient guère que les militants comme Cédric Herrou, dont la principale activité dans l’existence consiste à faire entrer en France des clandestins par centaines et qui cherchent manifestement à se faire poursuivre pour pouvoir transformer le tribunal en tribune médiatique afin, ultimement, de changer la loi. Activité couronnée de succès, comme on le voit.

Par ailleurs le taux d’exécution des obligations de quitter le territoire français tourne aujourd’hui autour de 5%. Ce n’est pas moi qui le dit, c’est la Cour des Comptes.

Donc la réalité est que, si vous parvenez à rentrer clandestinement en France, vous avez ensuite toute chance de pouvoir vous y maintenir, et d’obtenir au bout de quelques années une régularisation de votre situation.

Tout cela n’est que la conséquence d’une suite de décisions de la CEDH qui font que, à toutes fins utiles, la France a perdu le contrôle de sa politique migratoire. La décision du Conseil Constitutionnel qui nous occupe ne fait guère qu’ajouter un clou supplémentaire au cercueil. D’un point de vue pratique elle ne devrait pas changer grand-chose.

Le plus amusant, finalement, c’est le considérant dans lequel le Conseil affirme que « l'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière participe de la sauvegarde de l'ordre public, qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle » et qu’il appartient donc au législateur de prendre les dispositions nécessaires pour atteindre cet objectif. On vous reconnait un droit, et même un devoir celui de lutter contre l’immigration clandestine, mais on vous ôte peu à peu tous les moyens juridiques de le faire. « Va mon petit, cours, tu es libre » dit le Conseil Constitutionnel au gouvernement après l’avoir amputé des deux jambes.

Voilà pour la décision. Intéressons-nous maintenant au dispositif, qui est beaucoup plus juteux.

Pour justifier que l’immunité accordée par l’article L 662-4 soit étendue à l’aide « humanitaire » à la circulation des étrangers en situation irrégulière, le Conseil s’est appuyé sur le raisonnement suivant :

« Aux termes de l'article 2 de la Constitution : « La devise de la République est "Liberté, Égalité, Fraternité" ». La Constitution se réfère également, dans son préambule et dans son article 72-3, à l'« idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité ». Il en ressort que la fraternité est un principe à valeur constitutionnelle. Il découle du principe de fraternité la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national. »

Le point essentiel est : « la fraternité est un principe à valeur constitutionnelle ». Donc, à l’avenir, le Conseil pourra censurer des lois au motif que celles-ci contreviennent au principe de « fraternité » tel que lui, Conseil Constitutionnel, l’interprète, puisque la Constitution ne donne aucune définition de ce mot. Et pour cause, jamais au grand jamais les constituants n’ont entendu donner à ce terme une valeur juridique.

Qu’est-ce donc que la « fraternité » suivant nos « sages », qui jamais n’ont aussi peu mérités leur nom ?

Comme on le voit dans cette décision, la « fraternité » consiste à ignorer la distinction entre le national et l’étranger, entre la légalité et l’illégalité. Elle consiste à voir uniquement ce que nous avons de commun avec tous les autres hommes, et à ignorer ce qui nous en différencie. Elle consiste à considérer chaque être humain comme notre frère, notre semblable, et uniquement comme cela. Ce qui explique que la fraternité soit très étroitement liée à « l’humanité » (comme dans « aide humanitaire »), l’humanité étant, selon la belle définition qu’en donne Pierre Manent « cette disposition bienveillante qui s’adresse à tout homme, en tant qu’homme, quelle que soit ses particularités ou ses croyances. »

La « fraternité » appelle « l’aide humanitaire », pour ne pas dire qu’elles sont identiques. Ou disons, pour nous servir de distinctions aristotéliciennes, que la fraternité est l’humanité en puissance tandis que l’aide humanitaire est l’humanité en actes.

Et d’où nous vient cette « disposition bienveillante » qui nous rend « fraternels » ? Notre bienveillance pour l’autre être humain s’adresse d’abord à celui qui souffre, et dont la souffrance est visible ; notre bienveillance s’adresse d’abord au corps qui souffre – de maladie, de froid, de faim, etc. – et elle s’appelle donc pitié ou compassion. L’humanité est avant tout une forme de compassion. Nous reconnaissons les autres hommes comme nos semblables car nous voyons en eux des êtres capables de souffrir comme nous, nous reconnaissons notre commune vulnérabilité à la souffrance, à la mort etc.

Autrement dit, la « fraternité » n’est en définitive rien d’autre que la pitié généralisée au genre humain.

L’effet pratique de la fraternité ainsi entendue est de dissoudre les corps politiques. Les hommes « fraternels » ne voient plus dans les distinctions politiques (au premier rang desquelles la distinction entre le national et l’étranger, entre le « chez nous » et le « pas chez nous ») que des séparations arbitraires. Leur fidélité, leur affection va à l’humanité toute entière, et certainement pas à ces corps politiques particuliers appelés nations qui prétendent séparer l’homme de l’homme. La fraternité est un principe cosmopolitique et apolitique et donc, à strictement parler, antirépublicain, si du moins nous voulons garder au mot « République » un minimum de sens.

La République est une forme de l’action politique et la politique suppose pour exister des frontières, un territoire déterminé, et en retour elle contribue à produire des frontières, à délimiter les territoires. La politique ne peut exister sans distinguer entre l’extérieur et l’intérieur, celui qui est citoyen et celui qui ne l’est pas, le national et l’étranger etc. La politique implique, en effet, le commandement, la loi, et cela nécessite de savoir à qui le commandement s’adresse, qui est tenu de lui obéir et qui n’est pas tenu de lui obéir, bref, en pratique, de savoir sur quel territoire une loi s’applique.

Faire de la fraternité une partie de la devise de la République française revient à incorporer au sein de cette République un principe de dissolution de la République. Cela n’est pas dramatique tant que cette devise reste juste une devise, une phrase pleine de bons sentiments qui sonnent bien, mais dont on n’a pas à se soucier de la compatibilité entre eux parce qu’ils n’ont pas d’application pratique directe. Après tout, aucun régime politique n’est exempt de tensions et de contradictions, et cela ne les empêche pas nécessairement de survivre et de prospérer, parfois pendant des siècles.

En revanche l’affaire devient sérieuse dès lors que le mot « fraternité » se voit accorder une portée juridique, comme vient de le faire le Conseil Constitutionnel. Cela revient à donner l’ordre aux tribunaux de travailler activement à défaire le corps politique qui leur a donné naissance.

Pour nous en convaincre, il suffit d’appliquer les principes posés par le Conseil à d’autres domaines que l’aide aux étrangers en situation irrégulière.

Puisque du principe de fraternité découle « la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire », pourquoi devrions-nous restreindre ce droit aux seuls étrangers en situation irrégulière ? Puisque la fraternité nous donne le droit d’ignorer le statut légal de l’étranger, c’est-à-dire de négliger le fait qu’il a violé la loi, pourquoi ne pourrions-nous pas ignorer d’autres violations de la loi ? Pourquoi ne pourrions-nous pas aider l’assassin en fuite qui lui aussi, après tout, est peut-être dans une situation pitoyable : seul, affamé, transi, en proie à toutes les angoisses de celui qui se sait traqué ? Si vous pensez que j’exagère pensez par exemple à Cesare Battisti, et tout à coup vous verrez que l’hypothèse est moins invraisemblable qu’elle n’en a l’air…

Pourquoi donc, reposons la question, la fraternité devrait-elle jouer uniquement pour une catégorie de délinquants, l’étranger en situation irrégulière ?

A cela, il n’y a, semble-t-il, qu’une seule réponse : si vous n’acceptez pas cette extension des principes posés par le Conseil, c’est parce que, dans le fond, vous pensez que le franchissement irrégulier d’une frontière n’est pas un véritable crime, à la différence de l’assassinat ou du viol, par exemple. Autrement dit, vous présupposez que la distinction entre séjour régulier et séjour irrégulier est en définitive arbitraire, qu’elle est purement légale et non pas morale.

En fait, on ne voit absolument pas pourquoi le Conseil applique le principe de fraternité à la circulation et au séjour et pas aussi à l’entrée des étrangers en situation irrégulière. Celui qui cherche à rentrer sur le territoire national sans y avoir le droit a-t-il moins besoin « d’aide humanitaire » que celui qui a réussi ? Il semblerait au contraire qu’il en a encore plus besoin. Comment ce qui est « fraternel » lorsqu’il est accompli au point X (faire monter des clandestins dans sa camionnette) pourrait-il cesser d’être « fraternel » lorsqu’il est accompli à 500 mètres du point X ? L’action est la même, la souffrance humaine (supposée) qui motive cette action est la même. Cette restriction est absurde. Ou plutôt : elle est motivée uniquement par la peur des conséquences. Supprimer le délit d’aide à l’entrée d’étrangers en situation irrégulière reviendrait, en effet, à supprimer la distinction entre entrée régulière et entrée irrégulière, c’est-à-dire reviendrait à proclamer qu’un pays n’a plus de frontières. Celle reviendrait en fait, à terme, à dire qu’il n’existe plus.

C’est certainement devant cette conséquence ultime que les « sages » du Conseil ont reculé, et on les comprend. Pourtant elle découle strictement du principe qu’ils ont posé. D’autres ont d’ailleurs tiré cette conclusion depuis longtemps. Les militants « no border », comme Cédric Herrou, qui est à l’origine de la QPC qui nous occupe, sont bien plus cohérents que les membres du Conseil Constitutionnel.

Prenons maintenant un peu de recul.

Où se situe l’origine du mal ? Ne remontons pas trop loin non plus, car sinon nous serions contraints d’aboutir à la conclusion que tout vient de la fatale décision d’Adam et Eve de manger le fruit de l’arbre de la connaissance. Conclusion vraie, en un sens, mais peu éclairante car trop générale. Non, la question est : qu’est-ce qui explique que le Conseil Constitutionnel puisse prendre de telles décisions ?

Certains seraient tentés d’attribuer cela à son actuelle composition. Pensez donc : Laurent Fabius, Lionel Jospin, Michel Charasse, Nicole Maestracci… Mais ce serait avoir la vue trop courte. Le mal a une origine plus ancienne. On peut même le dater précisément : le 16 juillet 1971.

Ce jour funeste, en effet, le Conseil a décidé d'intégrer le préambule de la Constitution au « bloc de constitutionnalité » (c’est-à-dire à l’ensemble des normes par rapport auxquelles il contrôle les lois). Le préambule faisant référence à la DDHC de 1789 et au préambule de la constitution de 1946, ces deux textes se trouvèrent donc intégrés au bloc de constitutionnalité et ont eu à partir de cette date valeur juridique.

A partir de ce moment-là, le Conseil a pu se prononcer en fonction de « principes » juridiquement indéterminés et non plus seulement en fonction de considérations techniques, sur le simple respect des procédures constitutionnelles. Avec l’intégration du préambule au bloc de constitutionnalité, le Conseil s’est trouvé à la tête d’une réserve inépuisable de « droits et libertés constitutionnellement garantis » et autres « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », qui lui permettent de décider à la couleur de son esprit tout en ayant l’air d’appliquer fidèlement les textes.

C’est le jour où les gouvernants de l’époque ont laissé passer cette monstrueuse usurpation de pouvoir que nos ennuis avec le Conseil Constitutionnel ont commencé. Au début, il n’a usé des prérogatives qu’il s’était accordées qu’avec parcimonie. Mais, au fur et à mesure du temps, un abus non sanctionné en appelant un autre, le rythme et l’ampleur des décisions arbitraires s’est multiplié. Aujourd’hui il débloque à plein tubes, sans crainte et sans vergogne. Plus c’est gros, plus ça passe. Mais il n’a pas attendu aujourd’hui pour prendre des décisions aussi arbitraires que catastrophiques.

Depuis le 16 juillet 1971 il serait à peine exagéré de dire que le Conseil a cessé d’être le gardien de la Constitution et qu’il en est devenu le créateur, ce qui est tout à fait contraire au principe fondamental du gouvernement républicain : le consentement à la loi qui vous gouverne.

Dans l’Esprit des lois, Montesquieu écrivait : « Dans les Etats despotiques, il n’y a point de lois : le juge est lui-même la règle ». Nous en sommes là.

Situer correctement l’origine du problème nous permet d’envisager une solution (une solution juridique s’entend).

Supprimer le Conseil ne serait pas une bonne solution. Une démocratie constitutionnelle a besoin d’une cour de justice qui s’assure que la loi respecte bien la Constitution. Comme le dit justement Publius, « Il n’existe aucune position qui repose sur des principes plus clairs que celle selon laquelle tout acte de la part d’une autorité déléguée, qui serait contraire à la teneur de la délégation en vertu de laquelle il est pris, est nul. Par conséquent, aucun acte législatif contraire à la Constitution ne peut être valide. Nier ceci reviendrait à affirmer que le suppléant est plus important que le titulaire ; que le serviteur est au-dessus de son maître ; que les représentants du peuple sont supérieurs au peuple lui-même ; que des hommes qui agissent en vertu de pouvoirs qui leur sont conférés peuvent faire non seulement ce que ces pouvoirs autorisent, mais aussi ce qu’ils interdisent. »

En revanche, nous avons besoin d’une Cour qui soit une gardienne fidèle du texte de la Constitution. Il est très difficile de s’en assurer sans nuire à son indépendance, qui est pourtant nécessaire à sa fonction.

Mais un pas dans cette direction serait de supprimer le préambule de la Constitution, ou bien de spécifier explicitement que ce préambule n’a pas de valeur juridique et que le Conseil ne doit juger la loi que par rapport aux articles de la Constitution. Ce serait d’ailleurs simplement revenir à la volonté des rédacteurs de la 5^ème République, qui n’avait jamais prévu que le préambule puisse avoir valeur juridique.

Plus largement, pour que les Français puissent à nouveau réellement consentir à la loi qui les gouverne et que nos gouvernants puissent maitriser les flux migratoires, il serait aussi nécessaire de supprimer l’article 55 de la Constitution, qui dispose que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. »

Cet article est en effet celui qui a permis à la Cour de Cassation et au Conseil d’Etat de s’affranchir de leur stricte subordination à la loi. Au motif de faire respecter cette disposition de la Constitution, les deux juridictions suprêmes ont, respectivement depuis 1975 et depuis 1989, fait prévaloir le droit européen, sur les lois françaises. Dès lors le gouvernement français s’est trouvé pieds et poings liés face aux décisions prises à Bruxelles et à Luxembourg.

De manière plus générale, la suppression de l’article 55 priverait les juridictions nationales de la possibilité de recourir au droit international pour contourner ou neutraliser les lois françaises qui leur déplaisent, ce qui serait un grand pas dans la bonne direction ; pour redonner à nos juges la place qui était traditionnellement la leur, celle de gardiens des lois, subordonnés à la Constitution et au législateur.

Et enfin il serait nécessaire de dénoncer la Convention Européenne des Droits de l’Homme pour cesser d’être soumis à l’arbitraire de la cour de Strasbourg.

Voilà, dans les grandes lignes, quelle pourrait être la solution (juridique, pour le répéter) à notre problème.

Comment dites-vous ? On n’est pas sorti du sable ? Ah non, en effet.