Liberté, égalité, grand remplacement

La décision rendue le 6 juillet par le Conseil Constitutionnel (n° 2018-717/718 QPC) a suscité un certain émoi. Selon le compte-rendu donné par les médias, cette décision dépénaliserait « l’aide désintéressée aux migrants ». On comprend qu’une légère agitation s’en soit suivie…

Comme presque toujours en pareil cas la présentation donnée par les journalistes est trompeuse. Elle en dit à la fois trop et pas assez. C’est que le droit est une matière complexe, qui demande de la patience et de la précision pour être correctement exposée, qualités que les médias ne possèdent en général qu’en quantité infinitésimale.

Mais nous qui sommes de loisir (oui, vous aussi qui me lisez), nous n’allons pas reculer devant l’effort. D’autant moins qu’il s’agit en définitive de savoir si la France peut continuer à exister et si les Français peuvent encore prétendre se gouverner eux-mêmes. La grandeur des enjeux justifie assurément un petit effort intellectuel.

Une erreur très commune de la part de ceux qui ne sont pas juristes, lorsqu’ils s’intéressent à une décision de justice, est de se focaliser sur la décision elle-même en accordant que peu d’attention au dispositif qui soutient cette décision.

C’est une erreur car la décision elle-même ne porte que sur un cas particulier, alors que le raisonnement qui permet de parvenir à cette décision (le dispositif) expose nécessairement des principes généraux, qui seront réutilisés dans des décisions ultérieures. D’ailleurs, une des astuces courantes des cours de justice pour étendre indûment leurs pouvoirs est de prendre des décisions qui satisfont les gouvernements mais en appuyant ces décisions sur des principes qui pourront, plus tard, être retournés contre ces mêmes gouvernements, comme le poisson gobe l’hameçon avec l’appât.

Si donc nous regardons le contenu de la décision rendue par le Conseil Constitutionnel, nous serions tentés de dire « beaucoup de bruit pour rien ». En effet cette décision ne fait guère qu’étendre un peu une immunité qui existait déjà.

De quoi s’agit-il ? Le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit que « toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d'un étranger en France sera punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 euros. » (article L 622-1). Mais l’article L 622-4 précise immédiatement après que l'aide au séjour irrégulier d'un étranger ne peut donner lieu à des poursuites pénales sur le fondement des articles L. 622-1 à L. 622-3, lorsque cette aide est le fait, soit (pour simplifier) de la famille ou du conjoint de l’étranger en question, soit « de toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte ».

Par conséquent, avant même la décision qui nous occupe, l’aide « désintéressée » au séjour d’un étranger en situation irrégulière n’était déjà plus passible de poursuites judiciaires, et ce depuis la loi Valls du 31 décembre 2012, qui ne faisait guère que transposer une jurisprudence de la CEDH.

Qu’ajoute donc la décision du Conseil Constitutionnel en date du 6 juillet ? Elle ajoute simplement « l’aide à la circulation » à la catégorie des actions qui ne sont pas poursuivables. Je cite :

« Dès lors, en réprimant toute aide apportée à la circulation de l'étranger en situation irrégulière, y compris si elle constitue l'accessoire de l'aide au séjour de l'étranger et si elle est motivée par un but humanitaire, le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre le principe de fraternité et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public. »

Vous allez voir, c’est finalement très simple. L’article L 622-1 fait un délit de l’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour d’un étranger en situation irrégulière, soit trois actions théoriquement distinctes (mais en pratique, bien sûr, très étroitement liées…) : entrée, circulation, séjour. La loi Valls avait accordé une immunité pour l’aide « désintéressée » au séjour. Le Conseil vient également d’accorder l’immunité à l’aide à la circulation, elle aussi « désintéressée ». Désormais, seule reste donc passible de poursuites pénales la première de ces trois actions, à savoir l’aide à l’entrée sur le territoire national d’un étranger en situation irrégulière.

Par ailleurs, le Conseil a réinterprété ce qui constitue une aide « désintéressée ». Le législateur avait énuméré certains types d’actions qui devaient être considérées comme « désintéressées ». Le Conseil a décidé que, outre les catégories énumérées par le législateur, devait être considéré comme bénéficiant de l’immunité « tout autre acte d'aide apportée dans un but humanitaire ».

Bref, l’aide « humanitaire » au séjour et à la circulation des étrangers en situation irrégulière ne sont plus des délits. En gros, si vous faites payer c’est un délit, si vous ne faites pas payer ce n’est pas un délit.

Dépénaliser l’aide à la circulation des clandestins alors que l’aide au séjour n’était déjà plus un délit passerait difficilement pour une révolution juridique. Cela rend certes plus facile la tâche des associations qui se donnent pour but d’abolir les frontières en faisant rentrer le maximum de clandestins en France. En gros, avant, si vous transportiez vos clandestins de la frontière jusqu’à chez vous c’était un délit, mais dès lors que vous les aviez installés chez vous ce n’était plus un délit. Désormais vous pouvez tranquillement attendre avec votre camionnette juste derrière la frontière. Pourvu que vous ne vous fassiez pas pécho en train d’aider vos chers migrants à franchir la frontière elle-même, c’est tout bon : vous avez sur vous votre carte « Vous êtes libéré de prison » (passez par la case Départ et touchez vos subventions publiques).

Cette décision du Conseil va vraisemblablement donner lieu par la suite à d’intéressants débats sur la notion de « franchissement » de la frontière. A partir de quand est on dans la « circulation » et plus dans le « franchissement » ? C’est-à-dire, en fait, de quelle largeur est la frontière : 100 mètres ? 5 mètres ? 1 centimètres ? Ou même, doit-on considérer que la frontière, qui après tout n’est qu’un trait sur une carte, est une sorte de disque à une face, comme dans la nouvelle de Borgès ?

Et dire que l’on se moque parfois des Byzantins qui disputaient du sexe des anges pendant que Byzance était assiégée…

Mais d’ores et déjà les poursuites pour « aide à la circulation » étaient rares et ne visaient guère que les militants comme Cédric Herrou, dont la principale activité dans l’existence consiste à faire entrer en France des clandestins par centaines et qui cherchent manifestement à se faire poursuivre pour pouvoir transformer le tribunal en tribune médiatique afin, ultimement, de changer la loi. Activité couronnée de succès, comme on le voit.

Par ailleurs le taux d’exécution des obligations de quitter le territoire français tourne aujourd’hui autour de 5%. Ce n’est pas moi qui le dit, c’est la Cour des Comptes.

Donc la réalité est que, si vous parvenez à rentrer clandestinement en France, vous avez ensuite toute chance de pouvoir vous y maintenir, et d’obtenir au bout de quelques années une régularisation de votre situation.

Tout cela n’est que la conséquence d’une suite de décisions de la CEDH qui font que, à toutes fins utiles, la France a perdu le contrôle de sa politique migratoire. La décision du Conseil Constitutionnel qui nous occupe ne fait guère qu’ajouter un clou supplémentaire au cercueil. D’un point de vue pratique elle ne devrait pas changer grand-chose.

Le plus amusant, finalement, c’est le considérant dans lequel le Conseil affirme que « l'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière participe de la sauvegarde de l'ordre public, qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle » et qu’il appartient donc au législateur de prendre les dispositions nécessaires pour atteindre cet objectif. On vous reconnait un droit, et même un devoir celui de lutter contre l’immigration clandestine, mais on vous ôte peu à peu tous les moyens juridiques de le faire. « Va mon petit, cours, tu es libre » dit le Conseil Constitutionnel au gouvernement après l’avoir amputé des deux jambes.

Voilà pour la décision. Intéressons-nous maintenant au dispositif, qui est beaucoup plus juteux.

Pour justifier que l’immunité accordée par l’article L 662-4 soit étendue à l’aide « humanitaire » à la circulation des étrangers en situation irrégulière, le Conseil s’est appuyé sur le raisonnement suivant :

« Aux termes de l'article 2 de la Constitution : « La devise de la République est "Liberté, Égalité, Fraternité" ». La Constitution se réfère également, dans son préambule et dans son article 72-3, à l'« idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité ». Il en ressort que la fraternité est un principe à valeur constitutionnelle. Il découle du principe de fraternité la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national. »

Le point essentiel est : « la fraternité est un principe à valeur constitutionnelle ». Donc, à l’avenir, le Conseil pourra censurer des lois au motif que celles-ci contreviennent au principe de « fraternité » tel que lui, Conseil Constitutionnel, l’interprète, puisque la Constitution ne donne aucune définition de ce mot. Et pour cause, jamais au grand jamais les constituants n’ont entendu donner à ce terme une valeur juridique.

Qu’est-ce donc que la « fraternité » suivant nos « sages », qui jamais n’ont aussi peu mérités leur nom ?

Comme on le voit dans cette décision, la « fraternité » consiste à ignorer la distinction entre le national et l’étranger, entre la légalité et l’illégalité. Elle consiste à voir uniquement ce que nous avons de commun avec tous les autres hommes, et à ignorer ce qui nous en différencie. Elle consiste à considérer chaque être humain comme notre frère, notre semblable, et uniquement comme cela. Ce qui explique que la fraternité soit très étroitement liée à « l’humanité » (comme dans « aide humanitaire »), l’humanité étant, selon la belle définition qu’en donne Pierre Manent « cette disposition bienveillante qui s’adresse à tout homme, en tant qu’homme, quelle que soit ses particularités ou ses croyances. »

La « fraternité » appelle « l’aide humanitaire », pour ne pas dire qu’elles sont identiques. Ou disons, pour nous servir de distinctions aristotéliciennes, que la fraternité est l’humanité en puissance tandis que l’aide humanitaire est l’humanité en actes.

Et d’où nous vient cette « disposition bienveillante » qui nous rend « fraternels » ? Notre bienveillance pour l’autre être humain s’adresse d’abord à celui qui souffre, et dont la souffrance est visible ; notre bienveillance s’adresse d’abord au corps qui souffre – de maladie, de froid, de faim, etc. – et elle s’appelle donc pitié ou compassion. L’humanité est avant tout une forme de compassion. Nous reconnaissons les autres hommes comme nos semblables car nous voyons en eux des êtres capables de souffrir comme nous, nous reconnaissons notre commune vulnérabilité à la souffrance, à la mort etc.

Autrement dit, la « fraternité » n’est en définitive rien d’autre que la pitié généralisée au genre humain.

L’effet pratique de la fraternité ainsi entendue est de dissoudre les corps politiques. Les hommes « fraternels » ne voient plus dans les distinctions politiques (au premier rang desquelles la distinction entre le national et l’étranger, entre le « chez nous » et le « pas chez nous ») que des séparations arbitraires. Leur fidélité, leur affection va à l’humanité toute entière, et certainement pas à ces corps politiques particuliers appelés nations qui prétendent séparer l’homme de l’homme. La fraternité est un principe cosmopolitique et apolitique et donc, à strictement parler, antirépublicain, si du moins nous voulons garder au mot « République » un minimum de sens.

La République est une forme de l’action politique et la politique suppose pour exister des frontières, un territoire déterminé, et en retour elle contribue à produire des frontières, à délimiter les territoires. La politique ne peut exister sans distinguer entre l’extérieur et l’intérieur, celui qui est citoyen et celui qui ne l’est pas, le national et l’étranger etc. La politique implique, en effet, le commandement, la loi, et cela nécessite de savoir à qui le commandement s’adresse, qui est tenu de lui obéir et qui n’est pas tenu de lui obéir, bref, en pratique, de savoir sur quel territoire une loi s’applique.

Faire de la fraternité une partie de la devise de la République française revient à incorporer au sein de cette République un principe de dissolution de la République. Cela n’est pas dramatique tant que cette devise reste juste une devise, une phrase pleine de bons sentiments qui sonnent bien, mais dont on n’a pas à se soucier de la compatibilité entre eux parce qu’ils n’ont pas d’application pratique directe. Après tout, aucun régime politique n’est exempt de tensions et de contradictions, et cela ne les empêche pas nécessairement de survivre et de prospérer, parfois pendant des siècles.

En revanche l’affaire devient sérieuse dès lors que le mot « fraternité » se voit accorder une portée juridique, comme vient de le faire le Conseil Constitutionnel. Cela revient à donner l’ordre aux tribunaux de travailler activement à défaire le corps politique qui leur a donné naissance.

Pour nous en convaincre, il suffit d’appliquer les principes posés par le Conseil à d’autres domaines que l’aide aux étrangers en situation irrégulière.

Puisque du principe de fraternité découle « la liberté d'aider autrui, dans un but humanitaire », pourquoi devrions-nous restreindre ce droit aux seuls étrangers en situation irrégulière ? Puisque la fraternité nous donne le droit d’ignorer le statut légal de l’étranger, c’est-à-dire de négliger le fait qu’il a violé la loi, pourquoi ne pourrions-nous pas ignorer d’autres violations de la loi ? Pourquoi ne pourrions-nous pas aider l’assassin en fuite qui lui aussi, après tout, est peut-être dans une situation pitoyable : seul, affamé, transi, en proie à toutes les angoisses de celui qui se sait traqué ? Si vous pensez que j’exagère pensez par exemple à Cesare Battisti, et tout à coup vous verrez que l’hypothèse est moins invraisemblable qu’elle n’en a l’air…

Pourquoi donc, reposons la question, la fraternité devrait-elle jouer uniquement pour une catégorie de délinquants, l’étranger en situation irrégulière ?

A cela, il n’y a, semble-t-il, qu’une seule réponse : si vous n’acceptez pas cette extension des principes posés par le Conseil, c’est parce que, dans le fond, vous pensez que le franchissement irrégulier d’une frontière n’est pas un véritable crime, à la différence de l’assassinat ou du viol, par exemple. Autrement dit, vous présupposez que la distinction entre séjour régulier et séjour irrégulier est en définitive arbitraire, qu’elle est purement légale et non pas morale.

En fait, on ne voit absolument pas pourquoi le Conseil applique le principe de fraternité à la circulation et au séjour et pas aussi à l’entrée des étrangers en situation irrégulière. Celui qui cherche à rentrer sur le territoire national sans y avoir le droit a-t-il moins besoin « d’aide humanitaire » que celui qui a réussi ? Il semblerait au contraire qu’il en a encore plus besoin. Comment ce qui est « fraternel » lorsqu’il est accompli au point X (faire monter des clandestins dans sa camionnette) pourrait-il cesser d’être « fraternel » lorsqu’il est accompli à 500 mètres du point X ? L’action est la même, la souffrance humaine (supposée) qui motive cette action est la même. Cette restriction est absurde. Ou plutôt : elle est motivée uniquement par la peur des conséquences. Supprimer le délit d’aide à l’entrée d’étrangers en situation irrégulière reviendrait, en effet, à supprimer la distinction entre entrée régulière et entrée irrégulière, c’est-à-dire reviendrait à proclamer qu’un pays n’a plus de frontières. Celle reviendrait en fait, à terme, à dire qu’il n’existe plus.

C’est certainement devant cette conséquence ultime que les « sages » du Conseil ont reculé, et on les comprend. Pourtant elle découle strictement du principe qu’ils ont posé. D’autres ont d’ailleurs tiré cette conclusion depuis longtemps. Les militants « no border », comme Cédric Herrou, qui est à l’origine de la QPC qui nous occupe, sont bien plus cohérents que les membres du Conseil Constitutionnel.

Prenons maintenant un peu de recul.

Où se situe l’origine du mal ? Ne remontons pas trop loin non plus, car sinon nous serions contraints d’aboutir à la conclusion que tout vient de la fatale décision d’Adam et Eve de manger le fruit de l’arbre de la connaissance. Conclusion vraie, en un sens, mais peu éclairante car trop générale. Non, la question est : qu’est-ce qui explique que le Conseil Constitutionnel puisse prendre de telles décisions ?

Certains seraient tentés d’attribuer cela à son actuelle composition. Pensez donc : Laurent Fabius, Lionel Jospin, Michel Charasse, Nicole Maestracci… Mais ce serait avoir la vue trop courte. Le mal a une origine plus ancienne. On peut même le dater précisément : le 16 juillet 1971.

Ce jour funeste, en effet, le Conseil a décidé d'intégrer le préambule de la Constitution au « bloc de constitutionnalité » (c’est-à-dire à l’ensemble des normes par rapport auxquelles il contrôle les lois). Le préambule faisant référence à la DDHC de 1789 et au préambule de la constitution de 1946, ces deux textes se trouvèrent donc intégrés au bloc de constitutionnalité et ont eu à partir de cette date valeur juridique.

A partir de ce moment-là, le Conseil a pu se prononcer en fonction de « principes » juridiquement indéterminés et non plus seulement en fonction de considérations techniques, sur le simple respect des procédures constitutionnelles. Avec l’intégration du préambule au bloc de constitutionnalité, le Conseil s’est trouvé à la tête d’une réserve inépuisable de « droits et libertés constitutionnellement garantis » et autres « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », qui lui permettent de décider à la couleur de son esprit tout en ayant l’air d’appliquer fidèlement les textes.

C’est le jour où les gouvernants de l’époque ont laissé passer cette monstrueuse usurpation de pouvoir que nos ennuis avec le Conseil Constitutionnel ont commencé. Au début, il n’a usé des prérogatives qu’il s’était accordées qu’avec parcimonie. Mais, au fur et à mesure du temps, un abus non sanctionné en appelant un autre, le rythme et l’ampleur des décisions arbitraires s’est multiplié. Aujourd’hui il débloque à plein tubes, sans crainte et sans vergogne. Plus c’est gros, plus ça passe. Mais il n’a pas attendu aujourd’hui pour prendre des décisions aussi arbitraires que catastrophiques.

Depuis le 16 juillet 1971 il serait à peine exagéré de dire que le Conseil a cessé d’être le gardien de la Constitution et qu’il en est devenu le créateur, ce qui est tout à fait contraire au principe fondamental du gouvernement républicain : le consentement à la loi qui vous gouverne.

Dans l’Esprit des lois, Montesquieu écrivait : « Dans les Etats despotiques, il n’y a point de lois : le juge est lui-même la règle ». Nous en sommes là.

Situer correctement l’origine du problème nous permet d’envisager une solution (une solution juridique s’entend).

Supprimer le Conseil ne serait pas une bonne solution. Une démocratie constitutionnelle a besoin d’une cour de justice qui s’assure que la loi respecte bien la Constitution. Comme le dit justement Publius, « Il n’existe aucune position qui repose sur des principes plus clairs que celle selon laquelle tout acte de la part d’une autorité déléguée, qui serait contraire à la teneur de la délégation en vertu de laquelle il est pris, est nul. Par conséquent, aucun acte législatif contraire à la Constitution ne peut être valide. Nier ceci reviendrait à affirmer que le suppléant est plus important que le titulaire ; que le serviteur est au-dessus de son maître ; que les représentants du peuple sont supérieurs au peuple lui-même ; que des hommes qui agissent en vertu de pouvoirs qui leur sont conférés peuvent faire non seulement ce que ces pouvoirs autorisent, mais aussi ce qu’ils interdisent. »

En revanche, nous avons besoin d’une Cour qui soit une gardienne fidèle du texte de la Constitution. Il est très difficile de s’en assurer sans nuire à son indépendance, qui est pourtant nécessaire à sa fonction.

Mais un pas dans cette direction serait de supprimer le préambule de la Constitution, ou bien de spécifier explicitement que ce préambule n’a pas de valeur juridique et que le Conseil ne doit juger la loi que par rapport aux articles de la Constitution. Ce serait d’ailleurs simplement revenir à la volonté des rédacteurs de la 5^ème République, qui n’avait jamais prévu que le préambule puisse avoir valeur juridique.

Plus largement, pour que les Français puissent à nouveau réellement consentir à la loi qui les gouverne et que nos gouvernants puissent maitriser les flux migratoires, il serait aussi nécessaire de supprimer l’article 55 de la Constitution, qui dispose que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. »

Cet article est en effet celui qui a permis à la Cour de Cassation et au Conseil d’Etat de s’affranchir de leur stricte subordination à la loi. Au motif de faire respecter cette disposition de la Constitution, les deux juridictions suprêmes ont, respectivement depuis 1975 et depuis 1989, fait prévaloir le droit européen, sur les lois françaises. Dès lors le gouvernement français s’est trouvé pieds et poings liés face aux décisions prises à Bruxelles et à Luxembourg.

De manière plus générale, la suppression de l’article 55 priverait les juridictions nationales de la possibilité de recourir au droit international pour contourner ou neutraliser les lois françaises qui leur déplaisent, ce qui serait un grand pas dans la bonne direction ; pour redonner à nos juges la place qui était traditionnellement la leur, celle de gardiens des lois, subordonnés à la Constitution et au législateur.

Et enfin il serait nécessaire de dénoncer la Convention Européenne des Droits de l’Homme pour cesser d’être soumis à l’arbitraire de la cour de Strasbourg.

Voilà, dans les grandes lignes, quelle pourrait être la solution (juridique, pour le répéter) à notre problème.

Comment dites-vous ? On n’est pas sorti du sable ? Ah non, en effet.

Trompez qui vous voudrez

Dans le premier tome de De la démocratie en Amérique, Tocqueville affirmait que l’influence et l’autorité des légistes était « la plus puissante barrière contre les écarts de la démocratie » car leur formation et leur profession, disait-il, leur donnent « une partie des goûts et des habitudes de l’aristocratie », notamment le respect pour le passé, « l’amour naturel des formes » et un « penchant instinctif pour l’ordre ».

En 1835, lorsque Tocqueville écrivait cela, ce jugement était probablement exact. Depuis ce moment, hélas, la caste des légistes a perdu presque toutes les caractéristiques que lui assignait Tocqueville, hormis sans doute la très haute opinion qu’elle entretient d’elle-même et son mépris profond pour le gouvernement populaire.

Un récent arrêt de la Cour de Cassation vient ainsi nous rappeler à quel point des plus hautes juridictions, qu’elles soient d’ailleurs nationales ou internationales, coule désormais à flot presque continu un relativisme corrosif et hautain, alimenté par le dédain pour la moralité ordinaire tout autant que par la soumission aux modes intellectuelles les plus superficielles, pourvu qu’elles flattent les instincts autoritaires des légistes.

La plus haute juridiction judiciaire française vient en effet de décider, en substance, que l’adultère n’était plus acte déshonorant, et que par conséquent il n’était plus possible de considérer que « l'imputation d'une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération. » Ce que l’on pourrait appeler la jurisprudence DSK.

Pour justifier cette décision énorme, la Cour s’est contentée de faire vaguement référence au fait que l’adultère était dépénalisé depuis quarante ans et à « l’évolution des mœurs » et des « conceptions morales. »

Ce que cela signifie, en clair, c’est que les plus hauts magistrats français, ceux qui sont chargés par exemple de statuer sur les plaintes en diffamation qui visent tout ce qui pourrait porter publiquement atteinte à notre honneur et à notre considération, n’ont absolument aucune idée de ce que peut bien être l’honneur. Pour eux l’honneur n’est rien d’autre que l’approbation sociale, qui elle-même n’est que le goût ou le caprice du moment. Les mœurs et les conceptions morales « évoluent », on ne sait pourquoi, et cela est d’ailleurs sans importance puisqu’il est évident que les unes et les autres n’ont strictement aucun fondement naturel, permanent.

Dans un accès de modestie qui ne leur est pas habituel, les membres de la Cour de Cassation se donnent donc le rôle de simples girouettes, chargées d’enregistrer les variations du vent. On serait presque tenté de les féliciter pour cette brusque tempérance, même excessive, si l’on ne soupçonnait pas qu’en réalité nos gouvernants en robe d’hermine se considèrent plutôt comme une sorte d’avant-garde du progrès et qu’ils prennent un malin plaisir à choquer les conceptions morales de l’homme du commun.

« Qu’est-ce que l’honneur ? un mot ; et qu’est-ce que ce mot, l’honneur ? Ce qu’est l’honneur ? Du vent. »

Voilà, à lire son récent arrêt, toute l’idée que la Cour de Cassation se fait de l’honneur.

Apprenons donc à nos modernes Falstaff que l’honneur, bien qu’il ait ses caprices et ses bizarreries, enfonce ses racines profondément dans le cœur humain et que l’homme est le seul animal qui rougisse, ou qui aurait besoin de le faire. Et rappelons leur pourquoi l’adultère est un acte considéré honteux, quand bien même il serait pratiqué par 90% de la population (ce qui, en dépit de ce que sous-entendent les juges de la Cour de Cassation, est très loin d’être le cas. Ainsi, les études les plus récentes montrent que, aux Etats-Unis, 90% des femmes hétérosexuelles et plus 75% des hommes hétérosexuels n’ont jamais eu d’aventure extra-conjugale. Un chiffre impressionnant à une époque où, théoriquement, les moyens de contraception permettent une sexualité totalement « sans risques » et où la loi ne sanctionne pratiquement plus l’adultère, même dans une procédure de divorce).

L’homme est le seul animal qui ait le sens de sa propre dignité, et ce sens que l’homme a naturellement de sa dignité est intimement lié à la notion de maitrise de soi, à la capacité à résister à la nécessité, que celle-ci soit physique ou psychologique. C’est ainsi que nous associons spontanément la stature verticale, qui défie la gravité, avec la notion de dignité. Un homme véritable se « tient droit », particulièrement dans la tourmente. A l’inverse, courber l’échine, ou pire se coucher, sont des signes universels d’humilité, ou d’humiliation, ou de défaite.

De la même manière, lorsque François 1^er écrit à sa mère au soir de la bataille de Pavie : « Madame, pour vous avertir comme se porte le reste de mon infortune, de toute chose ne m'est demeuré que l'honneur et la vie qui m'est sauve », il veut dire qu’il n’a pas fui et qu’il s’est battu jusqu’à la limite de ses forces, seul au milieu de la débâcle. Il n’a cédé qu’à la plus extrême nécessité, et son honneur est donc sauf.

De même enfin, ceux qui de nos jours réclament le droit de « mourir dans la dignité », réclament en fait le droit de demander qu’on les aide à mourir lorsqu’ils le voudront, c’est-à-dire de maitriser l’instant de leur mort. Que cette demande à être assistés dans leur suicide soit légitime ou non n’est pas ce qui nous intéresse ici. Seul compte le fait de mettre en lumière certains invariants de notre sens de l’honneur.

A cette lumière il est aisé de comprendre pourquoi la sexualité est toujours particulièrement problématique pour notre sens de la dignité, pourquoi elle est si fort attachée à la notion d’honneur, jusque dans ses errements et ses excès, bien sûr. Notre caractère sexué - comme marque de notre mortalité, de notre imperfection, de notre dépendance - est par lui-même une atteinte au sens de notre dignité, et ce sens a besoin d’être rétabli, notamment par la certitude, parfois peut-être exagérée, que nous ne sommes pas gouvernés par notre braguette. Parce que la sexualité alarme naturellement notre amour-propre, il est inévitable qu’elle soit liée à la honte, à la jalousie, à l’honneur, à la conquête et à la défense.

Un homme qui ne peut ou ne veut discipliner ses pulsions sexuelles est un homme qui mérite du mépris pour cela même, à moins qu’il ne soit un grand malade à enfermer, cas très rare. Et il est méprisable à peu près pour la même raison que, partout et toujours, les prostituées sont méprisées. Avec même sans doute une dose de mépris supplémentaire, car si les prostituées ont souvent l’excuse d’une certaine nécessité pour faire ainsi commerce de ce qui a besoin de la protection de l’intimité, de la confiance et des sentiments réciproques pour ne pas « alarmer notre pudeur », l’homme ou la femme qui se laisse gouverner par ses parties basses se laisse dominer par le plaisir, ce qui, dans l’échelle du déshonneur, est la chose la plus déshonorante qui soit car celle à laquelle il devrait être le plus facile de résister.

L’adultère est encore autre chose, car il suppose en plus la trahison d’une promesse, d’un engagement solennel. Il est donc, a priori, doublement déshonorant. Il a pour lui le déshonneur qui s’attache au fait d’être mené par ses parties basses, et d’être incapable de respecter la parole donnée. Double abandon, double indignité. Bien sûr, parfois, l’adultère peut être la conséquence d’un grand amour et, ou, d’un très mauvais mariage, auquel cas il peut sans doute trouver des circonstances atténuantes du point de vue de l’honneur. Mais si parfois l’adultère peut être excusé, il est toujours un acte qui a besoin d’être excusé, et donc un acte contraire à l’honneur. Il va sans dire que l’adultère en série ne saurait bénéficier d’aucune excuse.

A quoi l’on peut ajouter que l’adultère se fait souvent au détriment d’autrui, auquel cas il s’apparente  à la fois à un vol et à un abus de confiance. Celui ou celle qui est prêt à violer ses engagements solennels envers l’une des personnes censée lui être le plus cher n’a, en effet, pas de raison de se limiter à la partie célibataire de la population, à moins que ce ne soit par peur des maris ou des femmes jalouses, ce qui est peut-être moins destructeur socialement mais certainement pas moins déshonorant. Au contraire, peut-être.

N’en déplaise à nos éminents juges, l'imputation d'une infidélité conjugale est donc bien à elle seule de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération. Même à une époque où la « liberté sexuelle » est censée être la règle. Même si la loi ne sanctionne plus l’adultère en tant que tel. Il est bien des choses que le législateur peut choisir, sagement, de laisser en dehors du domaine de la loi, sans pour autant qu’elles soient indifférentes. La loi est une merveilleuse invention, mais elle est aussi parfois un instrument trop grossier pour qu’il soit prudent de l’employer si l’on peut s’en dispenser. Les mœurs ne sont pas faites pour les chiens.

A quoi il faut ajouter, bien sûr, que l’adultère, par l’incertitude qu’il introduit dans la filiation, par la jalousie qu’il génère, par la méfiance qu’il induit, est profondément destructeur de la famille, et du lien social en général. Et certainement, il n’est ni moral ni honorable de contribuer à diffuser un poison violent dans le corps social. Tout ceci est tellement évident que même un collégien pourrait le comprendre. Un collégien, mais pas un juge à la Cour de Cassation.

Un collégien comprendrait aussi que les mœurs n’évoluent pas toutes seules, mais sous l’influence notamment des changements législatifs, des opinions publiquement exprimées des gens influents, ou encore sous l’influence des décisions rendues par des juridictions suprêmes. Un collégien comprendrait donc qu’une décision comme celle dont nous parlons risque fort d’avoir une grande influence sur les mœurs de la population, et une influence entièrement négative. Un collégien, mais pas un juge à la Cour de Cassation.

Etrange situation que celle où de graves magistrats se révèlent moins clairvoyants que des enfants de treize ans. A moins, peut-être, que ces graves magistrats ne comprennent fort bien ce qu’ils sont en train de faire, et qu’ils se réjouissent secrètement de pouvoir contribuer à la « déconstruction » des « normes bourgeoises » et à l’avènement d’une société « sans tabous », ou autres choses du même genre. Il y a des précédents, assez nombreux même.

Peut-être les juges ayant rendu cette décision trouveraient-ils ces accusations infamantes et attentatoires à la dignité de leur fonction. Cela prouverait du moins que, lorsque cela les concerne, l’honneur n’est pas que du vent, et il est vrai que, de manière générale, les magistrats sont particulièrement sourcilleux en ce qui concerne le respect dû à leur fonction. Cela devrait plutôt nous réjouir que nous indigner.

L’incohérence est une marque de faiblesse d’esprit ou de caractère, mais elle est encore préférable à la cohérence dans la malignité.

Ceci n’est pas une présomption d’innocence

La présomption d’innocence a été bien malmenée ces derniers temps. Comment ? Non, non, pas à New-York. Ici, en France. Où ça ? Mais à la télévision, à la radio, dans les journaux, sur internet, un peu partout. Les uns criant que la présomption d’innocence était atteinte par la diffusion des images de notre ex-futur-président-que-le-monde-allait-nous-envier, menotté et entouré par deux policiers à l’air peu avenant mais aux cravates chatoyantes. Les autres maudissant une notion hypocrite qui n’aurait pour fonction que de protéger les puissants de ce monde, et se félicitant de ce qu’elle n’existerait pas aux Etats-Unis.

Pauvre présomption d’innocence, rassures toi, tout le monde avait ton nom à la bouche mais en vérité personne ne parlait de toi. Une usurpatrice t’a dérobé ton identité. Je veux parler de la loi Guigou du 15 juin 2000 « renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes ». Cette loi là prétend parler de toi et renforcer ta protection, mais c’est une imposture. Elle se sert du prestige attaché à ton nom pour faire passer en fraude des notions très contestables, et hélas elle y réussit fort bien.

Allons, il est temps de la démasquer et de te rendre ton honneur. Mettez vous côte-à-côte et la vérité apparaitra sans efforts.

Commençons par la véritable présomption d’innocence.

La présomption d’innocence signifie que la charge de la preuve repose entièrement sur l’accusation : c’est à l’accusation de prouver que l’accusé est coupable, ce n’est pas à l’accusé de prouver qu’il est innocent. Se défendre revient donc à réfuter les preuves avancées par l’accusation. Réfuter les preuves avancées par l’accusation n’est pas identique au fait de prouver son innocence. Même si l’accusé est réellement coupable, l’accusation peut très bien ne jamais trouver les preuves irréfutables de cette culpabilité : le coffret contenant l’arme du crime avec les empreintes de l’accusé et une lettre circonstanciée dans lequel celui-ci avoue son forfait peut très bien rester à jamais caché au fin fond d’un grenier. Il peut par conséquent arriver que des gens réellement coupables soient acquittés - cela s’est vu - et celui qui est relaxé par le tribunal n’a pas fait davantage que de prouver que les preuves avancées par l’accusation étaient inadéquates. Il n’a pas prouvé qu’il était innocent. Mais, aux yeux de la justice, il est présumé être innocent tant que la preuve du contraire n’a pas été apportée.

Prouver son innocence est en effet presque toujours impossible. Comment prouver que l’on n’a pas tué telle personne à tel endroit il y a dix ans de cela ? Cela reviendrait à prouver non seulement que, à l’instant précis où la personne était tuée, il nous était impossible d’être là, mais aussi qu’il nous était impossible d’avoir commandité ce crime de quelque manière que ce soit.

Sans présomption d’innocence, la vie et les biens de chacun seraient à chaque instant à la merci de n’importe quelle accusation. En ce sens, la présomption d’innocence n’est que le corolaire nécessaire du droit naturel à la sûreté. Sans elle, même le plus honnête des hommes ne pourrait jamais être en sûreté. Elle figure donc très normalement dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable... » (article 9)

La présomption d’innocence, entendue en ce sens précis, est un élément fondamental de tout système judiciaire équitable. Par conséquent elle est garantie dans toutes les démocraties libérales, avec un certain nombre de conséquences concrètes du point de vue de la procédure pénale. Par exemple le fait que l’accusé doit avoir accès aux preuves avancées par l’accusation - pour pouvoir les réfuter - le fait que ces preuves ne peuvent pas avoir été obtenues en recourant à la torture - car de telles preuves ne sont pas fiables - le fait que le doute doit profiter à l’accusé - car il est nécessaire de prouver sa culpabilité pour pouvoir le condamner, etc.

Passons maintenant du droit naturel au droit positif et tournons-nous vers la loi Guigou, la fameuse loi du 15 juin 2000 « renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes ». Qu’y trouvons-nous ? Nous y trouvons par exemple ceci :

« Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence.

Lorsqu'une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l'insertion d'une rectification ou la diffusion d'un communiqué, aux fins de faire cesser l'atteinte à la présomption d'innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte. » (article 91)

Ou encore ceci :

« Lorsqu'elle est réalisée sans l'accord de l'intéressé, la diffusion, par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support, de l'image d'une personne identifiée ou identifiable mise en cause à l'occasion d'une procédure pénale mais n'ayant pas fait l'objet d'un jugement de condamnation et faisant apparaître, soit que cette personne porte des menottes ou entraves, soit qu'elle est placée en détention provisoire, est punie [* taux *] de 100.000 F d'amende. » (article 92)

Il n’est pas besoin d’être un éminent jurisconsulte pour comprendre que la présomption d’innocence dont il est question ici n’est pas la même que celle que nous avons détaillé juste avant. S’agit-il de faire reposer la charge de la preuve sur l’accusation, c’est à dire sur le ministère public ? Pas du tout. S’agit-il de donner à l’accusé les moyens nécessaires pour se défendre contre les accusations du ministère public ? Pas davantage. Il s’agit de préserver sa réputation d’innocence dans l’opinion publique. La présomption d’innocence n’est plus une certaine manière d’organiser la procédure judiciaire qui - il ne faut pas craindre de se répéter lorsqu’on veut se faire entendre - fait reposer la charge de la preuve sur le ministère public, elle devient une opinion : l’opinion que la personne accusée est innocente, opinion qui ne doit disparaitre qu’avec la condamnation définitive de ladite personne.

Une telle exigence est impossible à satisfaire. Qui peut savoir ce que pense le grand public à partir du moment où quelqu’un est accusé ? Qui peut savoir quelle parole, quelle déclaration, quelle image, quel silence même, peut amener quelqu’un à croire que l’accusé est coupable de ce dont on l’accuse ? Qui peut savoir si le grand public ne croyait pas l’accusé coupable avant même qu’il soit formellement accusé ? Bref, définir ainsi la présomption d’innocence revient à la rendre impossible à protéger. Mais cela revient aussi à exposer à la suspicion tous ceux qui évoquent publiquement « l’affaire » : qui sait si leur attitude n’a pas porté atteinte à la « présomption d’innocence » de l’accusé ? Qui sait si elle n’a pas pu insinuer dans quelques cerveaux l’idée qu’il était coupable ? Par une logique implacable, la présomption d’innocence ainsi définie se transforme en présomption de culpabilité pour tous ceux qui prennent la parole en public.

D’où les contorsions infinies et les grotesques précautions oratoires que se croient tenus d’adopter tous ceux à qui l’on demande de s’exprimer sur « l’affaire », d’où la chasse aux images censées donner éventuellement l’idée à quelqu’un quelque part que l’accusé n’est pas blanc comme neige - tant qu’une condamnation définitive n’a pas été prononcée, etc.

Mais dira-t-on, n’est-il pas nécessaire que les juges et les jurés qui auront à connaitre de l’affaire croient l’accusé innocent, sans quoi ils seront partiaux ? Et en ce cas n’est-il pas nécessaire de les protéger contre tout ce qui pourrait accréditer l’idée que l’accusé est coupable ?

Fort heureusement il n’en est rien.

La sûreté de l’innocent ne repose pas sur le fait que ceux qui le jugent le croient innocent,  mais sur le fait qu’il ne peut être condamné qu’en vertu de preuves d’un certain type, obtenues d’une certaine façon, et qu’il lui aura été loisible de réfuter. Sa sûreté repose sur une procédure objective, et non pas sur la conviction subjective qu’il est innocent, et Dieu merci ! Car qui donc peut être maître de ce qu’il croît ? Et qui peut savoir ce que chacun croît réellement au fond de son cœur ? Si pour être équitable un procès dépendait du fait que, à chaque instant jusqu’au verdict, les juges et les jurés croient l’accusé innocent, peut-être n’y aurait-il jamais eu aucun procès équitable sur cette terre.

Etre impartial n’est pas identique au fait de ne pas avoir d’opinion, ou bien au fait d’avoir une certaine opinion fixe et déterminée. Un juré ou un juge impartial est prêt à examiner toutes les preuves sérieuses qui lui sont présentées d’un côté et de l’autre, et est capable de changer d’opinion en fonction des preuves et des arguments. Est impartial celui qui guidé avant tout par le désir de connaitre la vérité, quelle que soit son opinion de départ ou les croyances successives par lesquelles il peut passer. Ce n’est pas tout à fait la même chose que de croire l’accusé innocent en dépit de toutes les apparences.

Il n’est pas utile de spéculer ici sur les circonstances qui ont pu permettre à la loi Guigou de réaliser son usurpation d’identité. Ignorance de la part du législateur ? Manque de réflexion ? Intentions inavouables ? Un peu tout cela à la fois ? Autre chose encore ? Qu’importe. Puisque nous n’avons pas le temps de mener une instruction approfondie accordons au législateur le bénéfice de la présomption d’innocence, la vraie, et abstenons nous de le condamner. Notez bien que cela ne vous interdit pas de conserver par devers-vous quelques doutes concernant la pureté de ses intentions. Mais constatons simplement les effets désastreux de cette loi qui, en étendant à l’infini la notion de présomption d’innocence, aboutit à la rendre impossible à protéger et à dégouter d’elle un nombre croissant de gens sincèrement attachés à la justice.